TEMA 8 – EL DERECHO DE LOS TRATADOS

TEMA 8 – EL DERECHO DE LOS TRATADOS

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TEMA 8 – EL DERECHO DE LOS TRATADOS

XIII.1 INTRODUCCIÓN

El avance del derecho internacional sobre todo en el campo de los derechos humanos, ha provocado que varias constituciones incorporen en su derecho interno el tratado sobre derechos humanos, en unos casos con prelación sobre todo el derecho interno o bien con un rango igual al de la constitución, o finalmente, con rango infraconstitucional pero supralegal.

Como en todo proceso de cambio, hay quienes se resisten a los mismos, en el caso tratado se recurre con frecuencia a la soberanía, pues la misma quedaría disminuida o desvirtuada. Por otro lado se invoca al Poder Constituyente puesto que los tratados ingresan al derecho interno por intermedio de los poderes constituidos, lo que evitaría que los tratados tengan supremacía respecto  a las normas emanadas de ese poder constituido.

 

Estos puntos de vista ignoran los cambios crecientes que se dan en el mundo, como la progresiva aparición de comunidades supraestatales y la creciente defensa y vigencia de los derechos humanos.

 

En opinión de Germán Bidart Campos “No revisar los conceptos y los modelos tradicionales del poder constituyente y de  la supremacía constitucional para introducirles los reajustes que el ritmo histórico del tiempo y de las circunstancias mundiales reclaman, es anquilosar la doctrina constitucional con congelamientos que equivalen a atraso.” (1)

 

En suma es la comunidad internacional la que ha tenido cambios dramáticos y  fundamentales a la que hay que analizarla en un contexto nuevo y diferente al anterior.

 

XIII.2 LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

 

Es sustentada desde el s. XVI y principios del s. XVII por los teólogos y juristas de la Escuela Española y  se funda en relaciones de comunicación e interdependencia.

 

La Escuela Española sostiene que “la sociedad internacional se funda en el Derecho Natural, por cuanto resulta de la sociabilidad inherente a la naturaleza humana, la cual no se limita a la comunidad política particular. Antes bien, la perfección de ésta no es incompatible con su inserción en el orbe con unidad moral y cuasi política.” (2)

 

Esta doctrina fue desarrollada por el holandés Hugo Grocio, distinguiendo entre derecho natural y derecho internacional positivo, después de él la doctrina del Derecho Internacional fue desarrollada por la Escuela del Derecho Natural en especial por Thomás Hobbes.

 

XIII.2.1 Objetivos de la comunidad internacional

 

L. Oppenheim en su obra Tratado de Derecho Internacional Público, señala “los objetivos esenciales de una organización general política de Estados no pueden diferir radicalmente de aquellos que de una manera normal persigue el Estado. No pueden quedar reducidos a la obligación de abstenerse de recurrir a la violencia o a la participación en el esfuerzo colectivo para suprimir el empleo ilegal de la fuerza. Deben comprender, si han de plasmar un día en algo concreto y efectivo, la obligación de los Estados de someter sus diferencias con otros Estados a la decisión con arreglo a Derecho y la facultad legislativa de la sociedad organizada de Estados, a fin de modificar y completar el Derecho existente, de conformidad con las exigencias de justicia y del progreso social.”

 

XIII.2.2 Fundamento de la comunidad internacional

 

Las teorías más importantes son las siguientes:

a. Teoría del equilibrio político: Plantea las relaciones entre los estados, en un análisis empírico, con una primacía del poder,  la fuerza y la independencia de los estados. “La primera regla de conducta de una nación debe ser la de buscar su propia seguridad, debiendo estar dispuesta a aliarse con otras naciones en procura de ese fin.” (3)

b. Teoría del consentimiento: Considera al derecho internacional como un sistema voluntario, en el que los estados consienten voluntariamente las disposiciones internacionales. “Reconocen la necesidad general de un sistema de orden, y consideran a la mayoría de las normas en vigencia como deseables o, por lo menos tolerables, aceptando el resto porque no tienen otra solución o porque carecen de medios para cambiarlo.” (4)

 

XIII.2.3 Organización de la comunidad internacional

 

La Comunidad Internacional para ser tal requiere los siguientes principios:

a. Universalidad: Se debe incluir  a todos los estados en una organización internacional, porque todos ellos están ligados entre sí por el Derecho de Gentes y tienen loa obligación de respetarlo.

b. Igualdad jurídica de los estados: Se debe reconocer a todos los estados los mismos derechos y deberes.

c. Bien común internacional: Referido al bien común de todo el orbe, aún cuando esto signifique limitar las ambiciones nacionales.

d. Respeto al derecho de gentes: No se puede desconocer las normas anteriores a los pactos o tratados.

 

XIII.2.4 Organización de la Comunidad Internacional

a. La sociedad de las naciones

El 28 de julio de 1919,  en la Conferencia de Paz de Ginebra después de la Primera Guerra Mundial, nace el Pacto de la Liga de Naciones, con la finalidad de lograr el bien común internacional, mantener la paz, la seguridad internacionales y fomentar la cooperación internacional.

b. La Organización de las Naciones Unidas

De 26 de junio de 1945, producto de la Segunda Guerra Mundial, en la Conferencia de San Francisco de California, nace la Carta de las Naciones Unidas, con los siguientes principios:

Mantener la paz y la seguridad internacionales por medios pacíficos y de conformidad a los principios de la justicia y del Derecho Internacional y arreglo de las controversias internacionales susceptibles de quebrantar la paz.

Fomentar entre las naciones relaciones de amistad, basadas en el principio de igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos, y tomar las medidas adecuadas para fortalecer la paz universal.

Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de  carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma, religión; y

Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar éstos propósitos comunes.

 

c. Naturaleza jurídica de las NN.UU.: No es un estado mundial sino una confederación con vocación universal, por lo tanto no ejerce un poder directo sobre los súbditos de sus miembros. “Tan solo puede ejercer un poder directo sobre sus funcionarios y en ciertas circunstancias sobre los habitantes de territorios bajo fideicomiso…La ONU es un sujeto nuevo y autónomo de Derecho Internacional, que puede suscribir tratados y hacer reclamaciones a favor de sus funcionarios.” (5)

 

d. Funciones de la comunidad internacional: Los actos jurídicos que realiza las NN.UU. son los siguientes:

Promulgación de normas generales: No posee un órgano legislativo que dicte normas, en consecuencia el establecimiento de normas se efectúa a través de tratados y convenios internacionales. Aunque ciertos ámbitos pueden darse sus propios reglamentos internos.

Solución pacífica de las controversias: La Carta de las NN.UU dispone “las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarán de buscarle una solución, ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección.” (6)

La administración internacional: Puede ser directa o indirecta. La primera es el derecho relativo a los funcionarios de las NN.UU. y de los organismos especializados. La segunda tiene la característica de coordinar las actividades estatales.

 

XIII.3 DESARROLLO DEL DESARROLLO INTERNACIONAL

El derecho internacional y en particular los tratados han sufrido un cambio fundamental. Los tratados internacionales clásicos “regulaban las relaciones externas entre los Estados, derecho de la paz, derecho de la guerra, responsabilidad internacional derivada de la violación o no de una norma internacional que estaba dirigida a la relación exterior del Estado…” (7)

Hoy todo ha cambiado, los tratados modernos, sobre todo aquellos referidos a derechos humanos y los tratados sobre derecho humanitario, “están redactados en función de su aplicación interna, es decir que no están dirigidos exclusivamente a regular la conducta de la relación entre estados, sino que dictan o contienen mejor dicho, normas internacionales con efecto interno para ser aplicada en la esfera interna y que suponen la adecuación de conductas internas a una norma internacional.” (8)

En consecuencia el derecho internacional de los derechos humanos plantea el problema de la compatibilidad entre la norma internacional, la norma constitucional y la norma legal.

 

XIII.4 DERECHO DE LOS TRATADOS

Los tratados en consecuencia son la manifestación normativa de la comunidad internacional, por lo que es necesario establecer sus características, rango, origen, etc.

El tema está íntimamente vinculado al concepto de soberanía de los estados y que emerge como categoría del jus naturalismo, que a su vez es base de la concepción positivista del estado y paradigma del derecho internacional. En sus orígenes establecía dos únicos límites de la potestad estatal:

a. Las leyes divinas y las leyes naturales.

b. Los tratados y las leyes humanas comunes a todos los pueblos.

Estos límites a la soberanía fueron cambiando en la medida que el concepto de soberanía también se desarrolló a lo largo de los siglos:

a. Hasta el s. XIX se establece una soberanía independiente hacia el exterior e irresistible hacia el interior.

b. El primer tercio del s. XIX, el concepto de soberanía sustentado internamente en el poder absoluto cambia por el estado de derecho que reemplaza al estado policía.

c. A fines del s. XiX y principios del s. XX, se caracteriza:

En el plano interno, se combina el sometimiento del poder estatal al derecho y a los derechos esenciales de las personas. Se consolida la división de los poderes del estado.

En el plano externo, el ius ad bellum se convierte en el criterio fundamental de soberanía, por lo que se fortalecen las fuentes contractualistas (pactos)  y teológicas (costumbres) que limitan el poder del estado con el derecho de gentes y con el derecho natural.

Crisis de ius ad bellum, este categoría entra en crisis después de la II Guerra Mundial, la soberanía se limita y restringe por factores señalados por la nueva realidad, hasta llegar al momento actual de globalización que ha debilitado el concepto de soberanía como poder interno absoluto.

Nueva realidad, inaugurada por la Carta de las NN.UU. de 26 de junio de 1945 y la Declaración Universal de los DD.HH. de 10 de diciembre de 1945, sobre la base de dos fundamentos:

-El imperativo de la paz y

-La tutela de los derechos humanos.

 

XIII.4.1 Teoría dualista y teoría monista

El primer conflicto que surge es cómo el derecho internacional se incorpora en el derecho interno, producto del desarrollo de los estados modernos que expresan su soberanía de dos maneras:

c. Teoría dualista: Señala que “el derecho internacional y el derecho interno son dos órdenes jurídicos radicalmente diferentes y separados, señalándose dentro de sus diferencias, el órgano del cual emanan sus disposiciones, el órgano de formación y el contenido de sus normas.” (9) Por lo que producen la inaplicabilidad directa de la norma internacional y para  hacerlo aplicable debe convertirse en norma interna mediante el acto del legislador, debido a que los sistema son diferentes.

d. Teoría Monista: Señala que “el derecho internacional y el derecho interno son un solo sistema.”  (10) Kelsen afirma que las normas jurídicas encuentran su fundamento en una norma superior, la dificultad que aquí se plantea es saber cuál es la norma superior: la Constitución o la norma proveniente del derecho internacional. El propio Kelsen sostuvo en principio que la norma superior era  la constitucional, pero después señaló que la norma fundamental reside en el derecho internacional.

Por lo tanto el derecho internacional preside una concepción unitaria de todo el derecho, del cual el derecho interno es parte subordinada.

Se funda en la regla pacta sunt servanda que es superior a la voluntad de los estados y al derecho de gentes.

 

XIII.4.2 Ubicación de los tratados.

La ubicación de los tratados tiene cuando cuatro rangos en el ámbito internacional, dependiendo del tratamiento que cada país le otorga en su Constitución específicamente:

1. Rango supraconstitucional: Ejemplo de este tipo de sería Constitución  de los  Países Bajos de 1956 en su artículo 63 preceptuó: si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puede derogar las disposiciones de la Constitución. Se establece cuando una norma internacional está por encima de la constitución y puede afectar al derecho interno.

2. Rango constitucional: Cuando una norma internacional tiene el mismo nivel de la norma constitucional. Los ejemplos son la Constitución de Perú de 1979 y la Argentina de 1994, como las de Nicaragua y Costa Rica.

3. Rango supralegal: Cuando una norma  internacional está por encima de otras de carácter ordinario y por debajo de la norma constitucional, es el caso típico de aquellas normas de procedimiento que deben dificultar la transformación o abolición de normas, por mayoría cualificada. Los ejemplos son las Constituciones de Alemania, Italia, Francia, El Salvador, Guatemala, Honduras y Colombia.

4. Rango legal: Tienen un nivel similar a la normativa interna ordinaria. Los ejemplos son las constituciones de Estados Unidos y México. (11)

 

XIII.4.3 Fuente del derecho internacional

Una fuente reconocida del derecho internacional es el tratado, como un medio para desarrollar la cooperación pacífica entre las naciones, sean cuales fueran sus regímenes constitucionales y sociales.

Su propósito es resolver las controversias internacionales a través de medios pacíficos y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional.

 

XIII.4.4 Definición de tratado

De acuerdo a la Convención de Viena de 1969, se entiende por tratado  “un acuerdo internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular,” (12)

 

XIII.4.5 Características de los tratados

Obligatoriedad: Los estados asumen que los tratados deben cumplirse por efecto de:

Libre consentimiento: Un estado participa de un tratado por decisión propia.

Preeminencia: El artículo 27 de la Convención de Viena establece: “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado.” (13).

La buena fe: Establecida por la regla Pacta Sunt Servanda y reconocida en el artículo 26 de la Convención de Viena, que señala: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.” (14)

 

XIII.4.6 Adopción de un tratado.

Para la adopción de un tratado, se establecen dos partes:

a. Estado negociador, que es el que participa en la elaboración y adopción del texto del tratado.

b. Estado contratante, que es el Estado que ha consentido en obligarse por un tratado, haya o no entrado en vigor el tratado.

c. Parte, se entiende por parte un Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado esta en vigor.

d. Tercer estado, es un Estado que no es parte en el tratado.

e. Reserva, es una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado.

f. Ratificación, aceptación, aprobación y adhesión es el acto internacional así denominado por el cual el Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. (15)

 

XIII.4.7 Aplicación de los tratados

En cuanto a la aplicación del derecho internacional en la esfera interna, en el caso de América Latina, “es unánime el criterio que afirma que el Derecho Internacional, es directamente aplicable en la esfera interna, sin ningún procedimiento de transformación. Quiere decir que desde el momento en que el Derecho Internacional, está vigente para un determinado Estado, ese Derecho Internacional se aplica directamente en la esfera interna.” (16), unanimidad que se expresa en la doctrina, la jurisprudencia y en la práctica. Por el contrario en algunos países del Caribe, Gran Bretaña y algunos de Europa Occidental el Derecho Internacional no es directamente aplicable, se requiere de una norma que lo transforme en Derecho Interno.

Es el caso de Bolivia que requiere de la aprobación legislativa por mandato del artículo 59 inc. 12 de la C.P.E. o la adhesión mediante Decreto Supremo del órgano ejecutivo para que esa norma tenga vigencia interna, por lo que en la  jerarquía normativa un  tratado se lo ubica en un rango infraconstitucional pero supralegal.

 

BIBLIOGRAFÍA

 

1. Bidart Campos Germán J. El Derecho de la Constitución y su fuerza normativa. EDIAR. Buenos Aires. 1995.

2. Pacheco Máximo G. Teoría del Derecho. Editorial Temis. Santiago de Chile.1990.

3. Pacheco Máximo G. Id.

4. Pacheco Máximo G. Id.

5. Pacheco Máximo G. Id.

6. Pacheco Máximo G. Id.

7. Gros Espiell Héctor. El Derecho Constitucional en la jurisdicción constitucional. Seminario sobre Justicia Constitucional. Editorial Juricentro. 1993.

8. Gros Espiell Héctor. Id.

9. Rohrmoser Valdeavallano Rodolfo. Aplicación del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el ámbito interno guatemalteco. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad Adenauer. 2001.

10. Rohrmoser Valdeavallano Rodolfo. Id.

11. Rohrmoser Valdeavallano Rodolfo. Id.

12. Convención de Viena de 1969. Parte I.

13. Convención de Viena de 1969. Id.

14. Convención de Viena de 1969. Id.

15. Convención de Viena de 1969. Id.

Gros Espiell Héctor. Id.