MODULO 1 – EL PARENTESCO Y LA AFINIDAD

MODULO 1 – EL PARENTESCO Y LA AFINIDAD

1 612

 

EL PARENTESCO Y LA AFINIDAD

1 INTRODUCCIÓN

Para analizar el parentesco y la afinidad, previamente es necesario referirnos a lo que es la familia, entendida universalmente como la célula de la sociedad.

No es posible sentar un concepto preciso de familia, en razón de que se trata de una palabra a la cual pueden asignar diversas significaciones, una amplia, otra restringida y aún otra más intermedia.

Familia en sentido amplio (como parentesco) “es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar”. Comprendería según Fassi al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la denominación de parientes por afinidad, a esa enumeración habrá que agregar al propio cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto de vista cada individuo es el centro de una familia, diferente según la persona a quien se refiera.

 

Responden a este concepto las definiciones de Spote y Zannoni, quienes consideran que: “para el derecho positivo la familia está constituida por las personas entre las cuales existe una relación de parentesco, así como quienes se hallan unidas en matrimonio”

Familia: desde el punto de vista jurídico “conjunto de personas entre las cuales existen vínculos independientes y recíprocos, emergentes de la unión sexual y la preservación”

Familia en sentido restringido (pequeña familia conyugal) al parentesco inmediato o vínculo paterno filial denominado también familia conyugal o pequeña familia, es decir la agrupación formada por el padre, la madre y los hijos que viven con ella o que están bajo su patria potestad.

La importancia del instituto en estudio radica en que se relaciona con todas las ramas del derecho y está en casi todas las reglamentaciones. Así está relacionado con los impedimentos del matrimonio, con la prestación de asistencia familiar o con determinadas preferencias para la guarda o tutela de las menores, con el orden que se va a guardar en las sucesiones ab-intestato (Derecho Civil), con en la agravación de la pena en ciertos delitos o con la responsabilidad de indemnizar los daños provocados con ellos (Derecho Penal); en las leyes procedimentales con las causales de excusas, recusaciones, citaciones cedulares, tacha de testigos, y en las demás disposiciones y reglamentaciones, por lo regular respecto de las incompatibilidades para el ejercicio de ciertas funciones.

2 CONCEPTO DE FAMILIA

A fin de mejorar la precisión de lo que es el parentesco y la afinidad, hemos definido la familia como un régimen de relaciones jurídicas, interdependientes y recíprocas, emergentes de la unión intersexual y la preservación.

Estos dos hechos biológicos fundamentales están presupuestos, respectivamente en la institución del matrimonio y la filiación.

Además la adopción, filiación adoptiva, sin presuponer para los cónyuges y los hijos, como ser ese núcleo paterno o materno filial, el que gravita en las orientaciones básicas de la política familiar, sino que las relaciones interdependientes y recíprocas se extiendan por imperio de la Ley entre aquellas personas que reconocen entre sí generaciones biológicas antecedentes o consecuentes que le son comunes, esto es las consanguíneas y entre un cónyuge y los consanguíneos del otro llamados afines.

La existencia de relaciones jurídicas derivadas de las consanguíneas o la afinidad determina el parentesco. Este parentesco se traduce en un vínculo jurídico existente, pues entre consanguíneos y afines, como acabamos de explicar y también entre el adoptado y el o los adoptantes y según el caso, los consanguíneos o afines de estos.

3 EL PARENTESCO

3.1 Definición

Creemos que la definición más adecuada y sencilla es la que da nuestro Código de familia: “Es la relación de familia que existe entre dos o más personas”, o esta otra que dice: “Es la relación que existe entre personas de una misma familia”.

3.2 Clases de Parentesco

Alguna doctrina reconoce el parentesco por consanguinidad, por adopción o civil, por afinidad, y el espiritual. Nuestro Código de Familia en su artículo 7 contempla los dos primeros.

3.2.1 Parentesco por consanguinidad.- Se funda en el hecho de la procreación y relaciona a personas que vienen de un tronco común o tienen vínculo de sangre. Puede ser por la línea directa (descienden unos de otros) y colateral (no descienden unos de otros), pero tienen un tronco común. Nuestro C. de Flia., coincidiendo con esta definición dice que: “es la relación entre personas que descienden la una de la otra o que proceden de un ascendiente o tronco común”.

3.2.2 Parentesco civil o adoptivo.- Podemos definir como la relación que surge por la adopción entre adoptante y adoptado, y los descendientes que le sobrevengan a este último.

Adquiere mucha importancia en la Primera y Segunda Guerras Mundiales por la orfandad que dejó la muerte, pues estos se encontraban en situación irregular.

La doctrina reconoce esencialmente dos clases de adopciones, la simple y la plena; lo que también estaba legislado en nuestro Código del Menor. En la primera no se pierde el vínculo de parentesco con la familia original y es revocable; en la segunda el adoptado entra a la familia adoptante como hijo verdadero, rompiendo el vínculo con la familia consanguínea u original y es irrevocable, asemejándose mucho al parentesco consanguíneo. El actual Código del Niño Niña y Adolescente regula la adopción plena.

No entendemos porqué el parentesco civil se da únicamente con los descendientes sobrevinientes del adoptante, y no con los ya existentes.

3.2.3 Parentesco por alianza o afinidad.- Vincula por el hecho del matrimonio a uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro, en una relación obtenida por una suerte de semejanza o por imitación. Este parentesco es el existente entre suegros y yernos o nueras entre cuñados. En esta clase de relación se toma en cuenta únicamente el matrimonio y no así el concubinato; de tal manera que un concubino no tiene relación de afinidad con los parientes del otro.

Aunque algunos Códigos consideran a la afinidad como una relación de parentesco, nuestra legislación no es del todo clara, pues el Cód. de Familia la ve como una relación familiar, el Cód. de Pdto. civil la entiende como parentesco y se lo computa como el parentesco consanguíneo. Pese a lo afirmado, en el uso vulgar, también los afines son llamados parientes.

La relación de afinidad termina con la disolución o invalidez del matrimonio, salvo para ciertos efectos especialmente determinados (arts. 27,inc. 2 y 48 del Código de Familia).

3.2.4 Parentesco espiritual, algún interés reviste recordar el parentesco espiritual, categoría elaborada por los canonistas y creadora de un vínculo entre padrino y ahijado. (Art. 3-3 Ley 1760)

4 PROXIMIDAD DEL PARENTESCO

La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco, teniendo en cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia consanguínea.

A cada generación de la asigna un grado. De este modo el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer, la mayor o menor proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros de la familia unos de otros.

El Art. 10 del Código de Familia en este sentido determina que la proximidad del parentesco se establece por líneas y por grados.

a. Grado.

Cada generación constituye un grado, es decir, hay tantos grados cuantas generaciones existan (Art. 9 CF).

b. Línea.

Es el orden que se establece para relacionar los grados, la serie no interrumpida de grados o sea de generaciones biológicas, descendente y ascendente, la primera es la que liga al tronco con las personas que descienden de él, y la segunda la que liga al tronco con aquellas personas de quienes desciende. La línea directa puede ser paterna o materna según se determine el parentesco por parte del padre o de la madre. La línea transversal o colateral es la que vincula a personas que no descienden las unas de las otras, pero que tienen un tronco común.

c. Tronco.

Es la generación o grado que origina dos o más líneas (descendentes) las cuales por relación a su origen se llaman ramas.

5 CÓMPUTO DEL PARENTESCO CONSANGUÍNEO

Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente entre las personas dentro de la familia. Este concepto se hará de dos formas distintas según que las personas cuyo grado de parentesco se quiera establecer, se encuentran o no en la misma línea.

a. Línea recta.

Se llama línea recta descendente “la serie de grados o generaciones que unen al tronco común, con sus hijos, nietos y demás descendientes”. (Art. 11 CF)

Línea recta ascendente, la serie de grados o generaciones que ligan al tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes.

La distinción o diferenciación entre dos líneas adquiere importancia en el derecho hereditario, a causa de la prelación de órdenes que se excluyan recíprocamente y del derecho de representación.

b. Línea colateral.

A diferencia de la línea descendente o ascendente, se establece por la relación existente entre consanguíneos, determinada por un ascendente común o tronco.

Para mejor ilustración de lo que es el cómputo del parentesco, introducimos las siguientes gráficas:

 

 

 

 

 

6 EFECTOS JURÍDICOS EMERGENTES DEL PARENTESCO

Como se mencionó, el parentesco tiene incidencia en casi todas las materias de derecho; a continuación vemos algunas de ellas:

a) Crea el derecho y la obligación de los alimentos

b) Origina el derecho subjetivo de heredar en la sucesión

c) Crea determinadas incapacidades en el matrimonio y en la relación con otros actos o situaciones jurídicas, en la tutela legítima constituye la base para el nombramiento del tutor.

d) Origina derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad, que se contraen sólo por padres e hijos, abuelos y nietos en su caso.

e) La unidad de nacionalidad con relación al padre

f) La autorización para que los hijos o descendientes puedan contraer matrimonio. Cuanto a la paternidad y a la filiación dice, con la secuela de reconocimiento y legitimaciones de hijos. La facultad de nombrar tutores, al ejercicio de la tutela y la curatela.

g) Otro efecto muy importante del parentesco y la afinidad, es la referida a la asistencia familiar, la cual se fundamenta en la solidaridad humana, imponiendo el deber moral de ayudar a quien sufre necesidades de un pariente próximo. Nuestra legislación establece claramente quienes tienen derecho a recibir y quienes están obligados a dar la pensión de alimentos. Establece, asimismo, los parámetros y condiciones en que debe darse, pero como este tema lo veremos más adelante, no abundaremos en detalles.

h) En el derecho sucesorio el parentesco determina legítimas y mejoras en la sucesión testamentaria. Los parientes integran los destinatarios de los bienes en las sucesiones o ab intestato. En la sucesión se prefiere a los descendientes mientras que para ejercer la tutela se da prelación a los ascendientes, salvo incapacidad, la línea recta siempre es antepuesta a la colateral. Acontece así que un bisnieto que se encuentra en tercer grado de parentesco, excluye de una sucesión al hermano del difunto, en segundo grado con respecto a él, y sin embargo, pariente más próximo a estos efectos.

En la sucesión intestada el pariente más próximo en grado, excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que procede. De estar en igual grado, heredan por partes iguales, salvo los hermanos cuando concurran con medios hermanos.

La relación de parentesco es recíproca, pero no siempre llevan los parientes igual denominación. En la línea recta no sucede jamás así, el padre se opone al hijo, el abuelo al nieto, etc.

En la colateral tampoco, si las líneas son desiguales, cuando sucede entre tío y sobrino, pero se reciben idéntico nombre los colaterales separados del tronco común el mismo número de grados, los hermanos y los primos.

Entre cónyuges no existe parentesco, puesto que no hay procedencia común, ni engendramiento de uno por otro, pero social, religiosa y legalmente se estima que existe una unidad simbólica, mientras el nexo se mantenga en integridad.

El matrimonio no solo es base de una familia consanguínea, sino la clave de que surja el parentesco por afinidad.

i) En el Derecho Penal el parentesco resulta necesario para específicos delitos: parricidio, infanticidio, violación, incesto, que constituyen agravante, atenuante en la responsabilidad civil y la imposición de la pena.

El parentesco es causa de recusación y excusa de Jueces y Magistrados, de tacha de testigos.

El ordenamiento jurídico ha querido garantizar la imparcialidad del fallo de los Jueces a tal efecto se ha creado la figura de la recusación para evitar que intervenga en el litigio, magistrados de quienes se tema que puedan actuar tendenciosamente hacia alguna de las partes.

No solo se acuerda a las partes derecho a recusar a los Jueces, sino que se impone a estos la obligación de inhibirse, de atender en aquellos juicios respecto de los cuales se encuentran comprendidos en una causal de recusación.

Este tema de excusas, recusaciones e impedimentos de los Jueces, tema su natural ubicación en la Ley de Organización Judicial, modificada por la Ley de Abreviación Procesal Civil y Asistencia Familiar, N° 1760 de 28 de febrero de 1997, que constituyen modos de inhibición, mediante el cual los Jueces por su iniciativa personal y no funcional dejan de intervenir en los asuntos sometidos a su conocimiento.

El elemento común de estos institutos es el que mediante algunas de las causas previstas en la ley, el Juez debe o puede apartarse del conocimiento de la causa.

El estudio debe hacerse examinando estos institutos en términos generales, para luego ingresar al examen de cada uno de ellos en particular. En la primera parte de este tema se analizarán los modos de recusación, excusa según sus características que se expondrán separadamente.

Esta inhibición de actuar la ejerce el magistrado, excusándose de atender en la causa, trataremos a posteriori de la recusación.

Existen dos clases de recusaciones:

a. Sin expresión de causa

b. Con expresión de causa

j) Recusación sin expresión de causa

El actor podrá recusar el Juez sin expresión de causa, al entablar la demanda o en su primera presentación; el demandado en su primera presentación, antes o al tiempo de contestar a la demanda, o de oponer excepciones, si el demandado no cumpliere esos actos, no podrá ejercer en adelante recusación.

La facultad de recusar sin causa solo podrá utilizarse una sola vez en cada caso. Deducida la recusación sin causa, el Juez recusado se inhibirá, pasando las actuaciones, dentro del primer día hábil siguiente al que le sigue en orden de turno, sin que por ello se suspenda el trámite.

En nuestra legislación, tanto la recusación como excusa, deben estar fundadas en causal expresa, salvo la recusación establecida para los posibles jueces ciudadanos.

k) Recusación con expresión de causa.

Son causales legales de recusaciones, las que señala el Art. 3 de la Ley 1760

Serán causas de recusación:

1. El parentesco del Juez con alguna de las partes, sus abogados o mandatarios hasta el 4º grado de consanguinidad, y 2º de afinidad o el derivado de los vínculos de adopción

2. El parentesco del Juez o algún miembro del Tribunal de 2ª Instancia, con el Juez que hubiera dictado la sentencia o auto, ningún grado, dentro de los grados establecido en el numeral 1

3. Tener el Juez con alguna de las partes relación de compadre, padrino o ahijado proveniente de matrimonio o bautizo

Si la causal fuere sobreviniente, sólo podrá hacerse valer dentro de tres días de haber llegado a conocimiento del recusante y antes de quedar el expediente en estado de sentencia.

Cuando se recusará a uno o más magistrados de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Superior, conocerán los que quedan hábiles.

Art.- 7 (Caso especial de excusa)

Art.- 8 (Oportunidad de la recusación)

Art.- 9 Será competencia para conocer de la recusación tratándose de Jueces Instructores el superior en grado. Tratándose de Jueces de Partido la Corte Superior en la Sala de la Materia.

De la recusación de Jueces de primera instancia conocerá el superior en grado. La recusación se deducirá ante el Juez recusado. En el evento correspondiente se expondrán las causas de la recusación y se acompañarán en su caso toda la prueba de que el recusante intentará valerse.

Art. 10 Procedimiento incidental de la recusación. Trámite

Art. 11 Audiencia

Art. 12 Resolución

l) Excusación

Todo Juez que se hallare comprendido en alguna de las causas de recusación mencionadas deberá excusarse, asimismo podrá hacerlo cuando existan otras causas que le impongan abstenerse de conocer en el juicio, fundado en motivos graves de decoro o delicadeza.

 

artículos similares

Comentarios