LEY No 1836 – PROYECTO DE LEY DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LEY No 1836 – PROYECTO DE LEY DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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LEY No 1836 – PROYECTO DE LEY DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

TITULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

CAPITULO I

PRINCIPIOS Y DISPOSICIONES FUNDAMENTALES

ARTICULO 1.- INDEPENDENCIA Y FINES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

I. El Tribunal Constitucional es independiente y está sometido sólo a la Constitución y la presente Ley. Tiene su sede en la ciudad de Sucre.

II. Son fines del Tribunal Constitucional ejercer el control de constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución, el respeto y vigencia de los derechos y garantías fundamentales de las personas, así como la constitucionalidad de las convenciones y tratados.

 

ARTICULO 2.- PRESUNCION DE CONSTITUCIONALIDAD.- Se presume la constitucionalidad de toda ley, decreto, resolución y actos de los Organos del Estado hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva y declare su inconstitucionalidad.

 

ARTICULO 3.- INFRACCION DE LA CONSTITUCION.- La Constitución se tendrá por infringida cuando el texto de una ley, decreto, resolución o actos emanados de autoridad pública o de persona particular, natural o jurídica, sus efectos o su interpretación en relación a un caso concreto, sean contrarios a las normas o principios de aquella.

 

ARTICULO 4.- INTERPRETACION CONSTITUCIONAL.- En caso excepcional de que una ley, decreto, o cualquier género de resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del principio de conservación de la norma adoptará la interpretación que, concuerde con la Constitución.

Los tribunales, jueces y autoridades aplicarán a sus decisiones la interpretación adoptada por el Tribunal Constitucional.

 

ARTICULO 5.- OBLIGATORIEDAD.- El Tribunal Constitucional tiene la obligación inexcusable sin que pueda alegar insuficiencia, ausencia u obscuridad de la norma, de fallar en las causas sometidas a su competencia.

 

CAPITULO II

DE LA JURISDICCION, COMPETENCIA Y ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ARTICULO 6.- JURISDICCION.- El Tribunal Constitucional es único en su orden y su jurisdicción se extiende a todo el territorio de la República.

 

ARTICULO 7.- COMPETENCIA Y ATRIBUCIONES.- Es de competencia del Tribunal Constitucional conocer y resolver, mediante los procedimientos establecidos en la presente ley, los casos y asuntos previstos por el Artículo 120 de la Constitución Política del Estado.

1. Las acciones o demandas abstractas o directas de inconstitucionalidad de leyes, decretos y resoluciones de cumplimiento general no vinculadas a un proceso judicial o administrativo.

2. Los recursos incidentales de inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales.

3. Los recursos de inconstitucionalidad contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones de cualquier naturaleza, creados, modificados o suprimidos en contravención a la Constitución.

4. Los conflictos de competencia y controversias que se susciten entre los poderes públicos, la Corte Nacional Electoral, los departamentos y los municipios.

5. Las impugnaciones del Poder Ejecutivo a las resoluciones camarales, prefecturales y municipales contrarias a la Constitución.

6. Los recursos directos de nulidad contra los actos o resoluciones de quienes usurpen funciones que no les competen o ejerzan jurisdicción, potestad o competencia que no emane de la Ley.

7. Los recursos contra resoluciones del Poder Legislativo o de una de sus Cámaras, cuando tales resoluciones afecten uno o más derechos o garantías concretas, cualesquiera sean las personas afectadas.

8. La revisión de los recursos de Habeas Corpus y Amparo Constitucional.

9. Las consultas del Presidente de la República, del Presidente del Congreso Nacional y del Presidente de la Corte Suprema de Justicia, sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones. La declaración del Tribunal Constitucional es obligatoria para el órgano que efectúa la consulta.

10. Las consultas sobre la constitucionalidad de tratados o convenios con gobiernos extranjeros u organismos internacionales.

11. Las demandas respecto a procedimientos contrarios de Reforma de la Constitución.

 

TITULO SEGUNDO

DE LA ORGANIZACION Y FUCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

CAPITULO I

DE LA ORGANIZACION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ARTICULO 8.- NUMERO DE MAGISTRADOS Y FUNCIONAMIENTO

I. El Tribunal Constitucional está integrado por cinco magistrados titulares que conforman una sola Sala y cinco magistrados suplentes

II. El Tribunal funcionará de manera ininterrumpida durante todo el año.

 

ARTICULO 9.- COMISION DE ADMISION.- La Comisión de Admisión está formada por tres magistrados, que desempeñarán sus funciones en forma rotativa y obligatoria. Ninguno de ellos desempeñará estas funciones por más de dos veces consecutivas, por turno.

 

ARTICULO 10.- PRESIDENTE DEL TRIBUNAL.- Los magistrados del Tribunal Constitucional elegirán por mayoría de votos en forma oral y nominal del total de sus miembros al Presidente, quien desempeñará sus funciones durante cinco años, pudiendo ser reelegido.

En caso de renuncia o fallecimiento, se procederá a una nueva elección por un nuevo período y en caso de impedimento temporal el Presidente será suplido por el Magistrado Decano.

 

ARTICULO 11.- ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE.- El Presidente del Tribunal Constitucional, que ejerce la función jurisdiccional en igualdad de condiciones con los demás magistrados, tiene las siguientes atribuciones:

1. Dirigir y representar al Tribunal Constitucional;

2. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones y acuerdos del Tribunal;

3. Velar por la correcta y pronta administración de justicia en materia constitucional;

4. Ejercer las facultades disciplinarias sobre el personal que no sean competencia del Consejo de la Judicatura;

5. Dictar resoluciones administrativas en los casos que no sean competencia del Tribunal en pleno.

6. Ejercer las demás funciones establecidas en el Reglamento.

 

ARTICULO 12.- DECANO.- Será designado Decano el magistrado más antíguo. Su antigüedad se calificará tomando en cuenta el tiempo de funciones en el Tribunal Constitucional. En caso de tener la misma antigüedad se tomará en cuenta la fecha de extensión del título de abogado en provisión nacional.

 

CAPITULO II

DE LOS MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ARTICULO 13.- REQUISITOS.- Para ser Magistrado del Tribunal Constitucional se requiere:

1. Ser boliviano de origen y haber cumplido los deberes militares.

2. Tener 35 años cumplidos.

3. Estar inscrito en el Registro Electoral.

4. Tener título de Abogado en Provisión Nacional y haber ejercido durante diez años la judicatura, la profesión de abogado o la cátedra universitaria, con idoneidad;

5. No haber sido condenado a pena corporal, salvo rehabilitación concedida por el Senado ni tener pliego de cargo ejecutoriado

6. No estar comprendido en los casos de incompatibilidad señalados en la presente ley.

 

ARTICULO 14.- DESIGNACION.- Los Magistrados titulares y suplentes del Tribunal Constitucional son designados por el Congreso Nacional por dos tercios de votos de sus miembros presentes. Para la elección de magistrados titulares y suplentes, sin perjuicio de lo dispuesto por el Artículo 68 atribución 12 de la Constitución Política del Estado, el Ministerio de Justicia, las Facultades de Derecho de las Universidades Públicas y Privadas y los Colegios de Abogados, podrán enviar nóminas de candidatos al Congreso Nacional para su consideración.

 

ARTICULO 15.- PERIODO DE FUNCIONES.- Los Magistrados titulares del Tribunal Constitucional desempeñan sus funciones por un período personal de diez años improrrogables, que se computará a partir de la fecha de su posesión, pudiendo ser reelectos pasado un tiempo igual al que hubiesen ejercido su mandato.

 

ARTICULO 16.- TITULO DE NOMBRAMIENTO.- El título de nombramiento de los Magistrados titulares y suplentes del Tribunal Constitucional será expedido por el Presidente del Congreso Nacional, quien previo juramento, les ministrará posesión de sus cargos.

 

ARTICULO 17.- INCOMPATIBILIDADES.- La función de magistrado del Tribunal Constitucional es incompatible con:

1. El ejercicio de cargos públicos o privados, administrativos o sindicales, remunerados o no;

2. Con el desempeño de funciones directivas en partidos políticos, asociaciones, fundaciones, colegios profesionales, empresas mercantiles de cualquier naturaleza;

3. Con el ejercicio libre de la abogacía.

 

La función de Magistrado Constitucional sólo es compatible con la cátedra universitaria.

 

CAPITULO III

SUSPENSION Y CESE DE FUNCIONES

ARTICULO 18.- INCUMPLIMIENTO DE PLAZOS.- Los Magistrados del Tribunal Constitucional que no cumplan los plazos fijados en la presente Ley, de oficio o a instancia de parte, serán sancionados administrativamente de conformidad a su reglamento.

Si de la inobservancia de plazos resultare delito, serán juzgados penalmente.

 

ARTICULO 19.- PROCESAMIENTO.- El procesamiento de los Magistrados del Tribunal Constitucional por delitos cometidos con motivo del ejercicio de sus funciones, se rige por las normas del Juicio de Responsabilidades previsto para los Ministros de la Corte Suprema de Justicia.

Por otros delitos, estarán sujetos a las normas comunes del Código de Procedimiento Penal.

 

ARTICULO 20.- SUSPENSION DE FUNCIONES.- Los Magistrados del Tribunal Constitucional serán suspendidos de sus funciones cuando se dicte contra ellos acusación en juicio de responsabilidades, o sentencia ejecutoriada por delitos comunes.

 

ARTICULO 21. CESE DE FUNCIONES.-

 

I. Los Magistrados del Tribunal Constitucional cesan en sus funciones por:

1. Fallecimiento;

2. Renuncia;

3. Cumplimiento del período de funciones;

4. Incapacidad física o mental sobrevenida, debida y legalmente comprobada;

5. Incompatibilidad sobreviniente; y,

6. Condena por sentencia ejecutoriada;

I. El cese de funciones o la vacancia en el cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional, en el caso del numeral 2 será conocido por el Congreso Nacional; en el caso de los numerales 1 y 6 será decretado por el Presidente del Tribunal Constitucional y se comunicará de inmediato al Congreso Nacional; en el caso de los numerales 4 y 5, previa comprobación por el Tribunal Constitucional, se hará saber de inmediato al Congreso Nacional.

II. En el caso de cumplimiento del período de funciones, el Congreso Nacional, después de asumir conocimiento, procederá a la designación del nuevo Magistrado del Tribunal Constitucional en el término máximo de treinta días, convocándose en su caso a Congreso Extraordinario, si fuere necesario.

 

ARTICULO 22.- MAGISTRADOS SUPLENTES.-

 

I. Los magistrados suplentes durarán en sus funciones 10 años, pudiendo ser reelectos. Suplirán a los titulares en la forma y orden que prevé el reglamento.

II. Tendrán derecho a una remuneración del 50% del salario que perciben los titulares, mientras no accedan a la titularidad. Percibirán el 100% en los casos que acceden a la titularidad.

III. Los suplentes accederán a la titularidad de manera circunstancial en cualquier caso de suspensión.

IV. En el ejercicio de la suplencia podrán ser delegados y comisionados para cumplir las tareas encomendadas por el Tribunal conforme a reglamento.

 

ARTICULO 23.- CONVOCATORIA.- La convocatoria de los magistrados suplentes se hará conocer en forma obligatoria y oportuna a las partes.

 

CAPITULO IV

DEL PERSONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ARTICULO 24.- PERSONAL.- El Tribunal Constitucional tendrá un secretario, un director administrativo, asesores y los demás funcionarios necesarios para el servicio, que serán designados por el Tribunal. En el Reglamento que se dicte el Tribunal fijará la forma y requisitos de designación, estableciéndose sus funciones.

El Tribunal Constitucional designará al personal de entre quienes reúnan los requisitos que señale el reglamento.

 

ARTICULO 25.- ASESORES.-

 

I. El Tribunal Constitucional contará con un equipo permanente de profesionales abogados con Título en Provisión Nacional. Sus miembros serán designados por concurso de méritos y oposición que se ajustará a las normas que establezca el Reglamento del Tribunal.

II. También podrá contratar consultores para casos específicos.

 

CAPITULO V

DEL FUNCIONAMIENTO ADMINISTRATIVO

ARTICULO 26. REGIMEN ADMINISTRATIVO.- El Consejo de la Judicatura como órgano administrativo del Poder Judicial establecido por la Constitución Política del Estado, es el encargado de la administración de los recursos económicos y financieros del Tribunal Constitucional.

 

ARTICULO 27. DIRECCION ADMINISTRATIVA.- La dirección administrativa tiene por objeto, además de las que le encomienda el Reglamento del Tribunal Constitucional, las siguientes:

1. La coordinación con el Consejo de la Judicatura para asuntos administrativos y financieros; y,

2. Los relativos a la administración interna del Tribunal Constitucional.

 

TITULO TERCERO

DE LAS DISPOSICIONES COMUNES DE PROCEDIMIENTO

CAPITULO I

DE LA LEGITIMACION, FORMA Y CONTENIDO DE LOS RECURSOS

ARTICULO 28.- LEGITIMACION.- Toda persona física o jurídica, está legitimada para interponer los recursos y demandas constitucionales previstos en la presente Ley, a condición de reunir los requisitos exigidos por ella.

ARTICULO 29. PRESENTACION DE DEMANDAS Y RECURSOS.-

I. Las demandas y recursos constitucionales serán presentados en la Secretaría del Tribunal, por el recurrente, demandante o sus apoderados, acompañando los documentos que acrediten su personería y las pruebas en que funda su pretensión jurídica, siempre que ellas fueren necesarias y pertinentes.

II. Los grupos de personas físicas cuyo interés circunstancial las legitime serán representados por apoderado.

III. También podrán ser presentados por medio de fax, facsímil o mediante carta certificada. En estos casos, los plazos para la tramitación de demandas y recursos comenzará a correr a partir del momento en que se reciba el documento en el Tribunal.

IV. Las reproducciones en facsímil de documentos y testimonios, harán fe y tendrán el mismo valor probatorio que los documentos originales, en los procedimientos sustanciados ante el Tribunal Constitucional, si su conformidad con los mismos hubiere sido previamente legalizada por funcionarios públicos legalmente autorizados.

 

ARTICULO 30.- FORMA Y CONTENIDO DE LAS DEMANDAS Y RECURSOS.- Las demandas y recursos deberán presentarse por escrito con patrocinio de abogado con título en Provisión Nacional, y contendrán:

1. La designación del Tribunal;

2. El nombre, domicilio y generales del recurrente o de su representante legal;

3. El nombre y domicilio de la parte recurrida o de su representante legal;

4. El petitorio formulado con precisión y claridad, citando la norma constitucional infringida, las leyes, decretos, resoluciones o actos contrarios a la Constitución y especificando la justificación por las que ellas resultaren inconstitucionales.

En la contestación a las demandas y recursos se observarán las mismas formalidades.

 

CAPITULO II

DE LA ADMISION DE LAS DEMANDAS Y RECURSOS

ARTICULO 31. ATRIBUCIONES DE LA COMISION DE ADMISION.-Recibida una demanda, recurso o consulta será puesta en conocimiento de la Comisión de Admisión, cuyas atribuciones son:

1. Admitirlas, cuando cumplan los requisitos exigibles en cada caso, o en su defecto, rechazarlas;

2. Observar los defectos formales subsanables que determinen la inadmisibilidad de los recursos y demandas;

3. Distribuir por sorteo las causas admitidas entre los Magistrados del Tribunal.

4. Absolver las consultas sobre rechazo del incidente de inconstitucionalidad

 

ARTICULO 32.- DEFECTOS FORMALES SUBSANABLES.- Si la Comisión de Admisión observare la existencia de defectos formales subsanables, dispondrá que el recurrente los salve en el plazo de 10 días. Si dentro de este plazo no se subsanaren, se tendrá por no presentado.

 

ARTICULO 33.- RECHAZO.-

I. La Comisión rechazará por unanimidad, las demandas y recursos manifiestamente improcedentes:

1. Cuando el recurso carezca en absoluto de contenido jurídico- constitucional que justifique una decisión sobre el fondo;

2. Cuando el Tribunal hubiere desestimado antes en el fondo un recurso de naturaleza y con objeto sustancialmente análogos.

 

I. La resolución de rechazo admite recurso de reposición que deberá ser interpuesto dentro de los tres días siguientes a la notificación del mismo. La Comisión resolverá el recurso en el mismo plazo.

II. La resolución de rechazo no será causa de excusa a los miembros de la comisión para el conocimiento del recurso de reposición, ni para que éstos se pronuncien sobre el fondo de lo planteado en caso de que el recurso, demanda o consulta sean admitidos.

 

CAPITULO III

DE LAS EXCUSAS

ARTICULO 34.- CAUSALES.-

I. El parentesco del magistrado hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con alguna de las partes, sus mandatarios o abogados;

II. El interés directo del magistrado en el caso o de alguno de sus parientes referidos en el numeral anterior;

III. La intervención del magistrado en el caso por razón de su cargo o profesión, como abogado o mandatario, o por haber ejercido cualquier función que comprometa su imparcialidad;

IV. Tener el magistrado proceso pendiente con alguna de las partes, siempre que éste no hubiere sido provocado exprofeso por una de ellas para inhabilitarlo, o ser o haber sido denunciante o acusador contra una de las partes para su enjuiciamiento penal, o denunciado por alguna de ellas con el mismo objeto.

 

ARTICULO 35. OBLIGACION DE EXCUSA

I. El magistrado comprendido en cualquiera de las causales de excusa, deberá excusarse en su primera actuación, de oficio o a petición de parte.

Declarada legal la excusa, el magistrado quedará inhibido definitivamente de conocer la demanda o recurso.

II. Será nulo todo acto o resolución pronunciados después de la excusa, con intervención del que resultare inhibido.

 

ARTICULO 36.- RESOLUCION.-

I. El Tribunal conocerá y resolverá la excusa por mayoría de votos en el plazo de tres días.

II. Si la excusa fuere declarada ilegal se devolverá la causa al magistrado, imponiéndole la multa correspondiente.

III. Si la excusa fuere declarada legal la Comisión de Admisión procederá a nueva distribución por sorteo.

 

ARTICULO 37.- RESPONSABILIDAD PENAL.- Si el magistrado comprendido en cualesquiera de las causales de excusa no se apartare del conocimiento del proceso, será pasible de responsabilidad penal.

 

CAPITULO IV

DE LAS DISPOSICIONES PROCESALES COMUNES

ARTICULO 38.- GRATUIDAD.-

I. El procedimiento ante el Tribunal Constitucional es gratuito.

II. El Tribunal impondrá las costas en caso de declararse improcedente o improbada la demanda y multa si existiere temeridad o malicia.

 

ARTICULO 39.- PLAZOS.- Los plazos establecidos en esta Ley son perentorios y se computarán en días hábiles. Para efectos de legalidad son días hábiles de lunes a viernes de 8:00 a 12:00 y de 14:00 a 18:00 horas, y los días sábado de 8:00 a 12:00, exceptuando los días feriados.

 

ARTICULO 40.- FACULTADES DEL TRIBUNAL E INTERVENCION FISCAL.-

I. El Tribunal, de oficio o a instancia de parte, en cualquier momento y previa noticia de partes, podrá disponer la acumulación de aquellos procesos por conexitud que justifiquen la unidad de tramitación y decisión, siempre que esta medida no provoque atrasos innecesarios en el conocimiento de las causas.

II. Antes de pronunciar resolución, el Tribunal podrá de oficio o a petición de parte señalar audiencia para que se fundamente y alegue sobre la pertinencia de la acción planteada.

III. Cuando se trate de la defensa de los intereses del Estado, la intervención del Ministerio Público en la audiencia es obligatoria, debiendo el mismo pronunciarse en el plazo de setenta y dos horas.

 

ARTICULO 41.- RESOLUCIONES.-

I. Las resoluciones del Tribunal son de tres clases:

1. Sentencias constitucionales.

2. Declaraciones constitucionales.

3. Autos constitucionales.

 

I. Las decisiones que resolvieran demandas o recursos se producirán en forma de sentencia. Las declaraciones serán adoptadas en los casos de consulta. Las decisiones de admisión o rechazo, desistimiento, caducidad u otras adoptarán la forma de auto.

 

ARTICULO 42.- CARACTER DEFINITIVO DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL.- Las resoluciones del Tribunal Constitucional no admiten recurso alguno.

 

ARTICULO 43.- PUBLICACION.- Las sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicarán en un medio especializado que se llamará Gaceta Constitucional, cuya periodicidad será mensual.

 

ARTICULO 44.- VINCULACION Y COORDINACION.-

I. Los poderes públicos están obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional, son obligatorias y vinculantes para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades y tribunales.

II. Todos los órganos del Estado prestarán al Tribunal Constitucional con carácter preferente, urgente e inexcusable, la asistencia que éste requiera.

 

ARTICULO 45.- REMISION DE DOCUMENTOS.- El Tribunal Constitucional podrá requerir, del poder público central, órganos descentralizados, prefecturas departamentales, municipios, universidades, personas naturales o jurídicas de derecho público o privado, la remisión de fotocopias debidamente legalizadas de documentos, informes y expedientes relativos a la norma o acto que origine el procedimiento constitucional, lo que se hará efectivo en el plazo que fije el Tribunal.

 

ARTICULO 46.- PRUEBA COMPLEMENTARIA.- El Tribunal Constitucional cuando estime necesario para emitir criterio, podrá disponer la producción de prueba complementaria, estableciendo la forma y el tiempo en la que ésta deberá ser producida.

 

ARTICULO 47.- VOTO PARA RESOLUCIONES.-

I. Salvo que en esta Ley se establezcan otros requisitos, las decisiones del Tribunal Constitucional se adoptarán por la mayoría de sus miembros.

II. Se hará constar en la resolución los votos disidentes. El Magistrado disidente deberá obligatoriamente fundamentar su voto en el plazo de cinco días, para efectos de publicación en la Gaceta Constitucional.

 

ARTICULO 48.- FORMA Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA.-

I. En las sentencias, el Tribunal debe resolver cada una de las cuestiones planteadas; cuando sean varias, pronunciándose en forma expresa sobre ellas.

II. La sentencia se tendrá por fallo y contendrá:

1. La parte considerativa, en la que se consignarán en forma clara y concisa las pretensiones de las partes y coadyuvantes. Si se tratare de un asunto que se conoce en grado de revisión, se hará un extracto de la sentencia que la motiva y las pretensiones de las partes si las hubiere.

En esta parte, también se hará constar si se observaron las prescripciones legales en el procedimiento, señalándose en su caso los defectos u omisiones que se hubieren cometido y la forma en que fueron superadas.

2. Las conclusiones, en las que constará:

Declaración concreta del hecho o hechos que el Tribunal tiene como demostrados, citando el medio de prueba que le sirva para tal acreditación, así como los no demostrados, que tengan influencia en lo resuelto, señalándose en ambos casos el razonamiento que se hizo sobre el medio probatorio aportado, para tener o no como acreditado el hecho;

Análisis de las cuestiones de derecho.

3. La parte resolutiva en la que se pronunciará el fallo sobre el fondo del recurso o demanda, en la forma prevista para cada caso, su dimensionamiento en el tiempo y los efectos sobre lo resuelto, la condenatoria en costas si procediere y las comunicaciones pertinentes para su ejecutoria.

 

ARTICULO 49.- EJECUCION.- El Tribunal Constitucional dispondrá en sus resoluciones, quién habrá de ejecutarlas y en su caso, resolver las incidencias de la ejecución.

 

ARTICULO 50.- ACLARACION, ENMIENDA Y COMPLEMENTACION.-

El Tribunal Constitucional, de oficio o a petición de parte, dentro de las veinticuatro horas siguientes a la notificación de la resolución, podrá aclarar, enmendar o complementar algún concepto obscuro, corregir un error material o subsanar alguna omisión sin afectar el fondo de la resolución.

 

ARTICULO 51.- SENTENCIAS CON CALIDAD DE COSA JUZGADA.- La sentencia declaratoria de inconstitucionalidad, no permitirá revisar procesos fenecidos mediante sentencias que tengan la calidad de cosa juzgada, en los que se haya hecho aplicación de la ley inconstitucional.

 

ARTICULO 52.- SANCIONES.- El Tribunal Constitucional impondrá sanciones pecuniarias a toda persona investida o no de poder público, que incumpla sus determinaciones dentro de los plazos señalados y reiterará estas sanciones en forma compulsiva y progresiva hasta su total cumplimiento, sin perjuicio de cualquier otra responsabilidad a que hubiere lugar.

 

TITULO CUARTO

DE LOS PROCEDIMIENTOS CONSTITUCIONALES

CAPÍTULO I

DE LAS ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD

ARTICULO 53.- PROCEDENCIA.- Las acciones de inconstitucionalidad proceden como:

1. Demanda abstracta de inconstitucionalidad; y

2. Recurso Incidental de Inconstitucionalidad vinculado a un proceso judicial o administrativo

 

CAPITULO II

DE LA DEMANDA ABSTRACTA DE INCONSTITUCIONALIDAD

ARTICULO 54.- PROCEDENCIA.- La demanda abstracta de inconstitucionalidad procederá contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto.

 

ARTICULO 55.- LEGITIMACION.- Están legitimados para interponer la demanda:

1. El Presidente de la República

2. Cualquier Senador o Diputado

3. El Fiscal General de la República

4. El Defensor del Pueblo

ARTICULO 56.- REQUISITOS DE ADMISION.- Presentada la demanda, la Comisión de Admisión verificará que se hubiere:

1. Acreditado la personería de la autoridad recurrente y en su caso, el poder suficiente de su representante.

2. Precisada la norma constitucional que se entiende infringida.

 

ARTICULO 57.- PROCEDIMIENTO.-

I. Admitida la demanda, se pondrá en conocimiento del personero del órgano que generó la norma impugnada, a efecto de su apersonamiento para formular los alegatos que fueren del caso, en el plazo de quince días.

II. Con o sin alegatos, el Tribunal Constitucional dictará sentencia dentro de los treinta días siguientes.

 

ARTICULO 58.- SENTENCIA Y EFECTOS.-

I. La sentencia declarará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, decreto o resolución de alcance general impugnado, en todo o en parte.

II. La sentencia que declare la inconstitucionalidad total de la norma legal impugnada, tendrá efecto abrogatorio de la misma.

III. La sentencia que declare la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada, tendrá efecto derogatorio de los artículos sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.

IV. La sentencia podrá declarar la inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada, con los mismos efectos que en lo principal.

V. La sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella.

CAPITULO III

DEL RECURSO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDAD

ARTICULO 59.- RECURSO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDAD.- El recurso incidental procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos. Este recurso será promovido por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte.

 

ARTICULO 60.- CONTENIDO DEL RECURSO.- El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad contendrá:

1. La mención de la ley, decreto o resolución no judicial cuya inconstitucionalidad se cuestiona y su vinculación con el derecho que se estima lesionado

2. El precepto constitucional que se considera infringido.

3. La fundamentación de la insconstitucionalidad y la relevancia que tendrá la norma legal impugnada en la decisión del proceso

 

ARTICULO 61.- OPORTUNIDAD.- El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad podrá ser presentado por una sola vez en cualquier estado de la tramitación del proceso judicial o administrativo, aun en recurso de casación y jerárquico, antes de la ejecutoria de la sentencia

 

ARTICULO 62.- SUSTANCIACION DEL INCIDENTE.- Interpuesto el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, el juez, tribunal o autoridad administrativa que conoce la causa, correrá en traslado dentro de las veinticuatro horas siguientes para que sea constestado en tercero día de notificada la parte. Con respuesta o sin ella, en igual plazo, pronunciará resolución:

1. Rechazando el incidente si lo encuentra manifiestamente infundado, en cuyo caso proseguirá la tramitación de la causa. La resolución de rechazo será elevada en consulta, de oficio al Tribunal Constitucional, en el plazo de 24 horas.

2. Admitiendo el incidente mediante auto motivado, en cuyo caso dispondrá se eleve ante el Tribunal Constitucional fotocopias legalizadas de las piezas pertinentes, con nota de cortesía, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.

 

ARTICULO 63.- PROSECUCION DEL TRAMITE.- La admisión del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad no suspenderá la tramitación del proceso, mientras se pronuncie el Tribunal Constitucional, salvo el caso de ser presentado en recurso de casación o jerárquico.

 

ARTICULO 64.- PROCEDIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.-

I. Recibidos los antecedentes del recurso incidental de inconstitucionalidad, éstos pasarán a la Comisión de Admisión para el fin previsto en el numeral 3 del artículo 31 de la presente Ley.

II. Sorteada la causa, el Tribunal Constitucional pronunciará sentencia en el plazo de treinta días.

III. La consulta, en caso de rechazo del incidente, será conocida por la Comisión de Admisión la que resolverá sobre su procedencia en el plazo de diez días. Admitido que sea, se observará lo dispuesto en los parágrafos anteriores en lo pertinente.

 

ARTICULO 65.- SENTENCIA Y SUS EFECTOS.- La sentencia dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad surtirá los efectos determinados en el artículo 58 de la presente Ley.

Los funcionarios públicos y personas particulares que estuvieren obligados a cumplir la sentencia y no la hicieren cumplir, serán sometidos a proceso penal, a cuyo efecto se remitirán antecedentes al Ministerio Público.

 

ARTICULO 66.- INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL- El Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer y resolver sobre fallos, sentencias, autos y otras resoluciones que dicte el Poder Judicial a través de sus jueces y magistrados.

 

ARTICULO 67.- NOTIFICACIONES AL ORGANO JUDICIAL.- Dictada la sentencia, esta será notificada inmediatamente al órgano que dictó la ley, decreto o resolución no judicial y al órgano judicial o administrativo competente para efectos de la decisión del proceso, que desde ese momento quedará sujeto al fallo del Tribunal Constitucional.

 

CAPITULO IV

DE LOS RECURSOS CONTRA TRIBUTOS Y OTRAS CARGAS PUBLICAS

ARTICULO 68.- PROCEDENCIA Y LEGITIMACION.-

I. Este recurso procede contra toda disposición legal que cree, modifique o suprima un tributo, impuesto, tasa, patente, derecho o contribución de cualquier clase o naturaleza, que hubiere sido establecida sin observar las disposiciones de la Constitución Política del Estado.

II. El recurso será planteado por el sujeto pasivo del tributo, contra la autoridad que los aplicare o pretendiere aplicarlo, acompañando la resolución u ordenanza que así lo disponga, o en su caso, solicitando se conmine a la autoridad recurrida para que la presente.

 

ARTICULO 69.- PROCEDIMIENTO.- La Comisión de Admisión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos señalados y los previstos por el artículo 32 de la presente Ley, admitirá o rechazará el recurso. En el primer caso, correrá en traslado a la autoridad demandada, que deberá contestar en el plazo de quince días. Vencido éste, con respuesta o sin ella, el Tribunal dictará sentencia en el plazo de treinta días de sorteada la causa.

 

ARTICULO 70.- SENTENCIA Y EFECTOS.- La sentencia declarará:

1. La aplicabilidad de la norma legal impugnada, con costas al recurrente.

2. La inaplicabilidad de la norma legal impugnada al caso concreto.

 

CAPITULO IV

DE LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIAS Y CONTROVERSIAS

ARTICULO 71.- CONFLICTOS DE COMPETENCIAS Y CONTROVERSIAS.- Los casos en que se susciten conflictos de competencias y controversias entre los poderes públicos, la Corte Nacional Electoral, las administraciones departamentales y los gobiernos municipales, respecto del conocimiento de determinado asunto, serán resueltos por el Tribunal Constitucional, cuando no haya sido posible por la vía de la inhibitoria o de la declinatoria.

 

ARTICULO 72.- INHIBITORIA.-

I. Cuando el titular de la entidad pública a la que se considera competente, es requerido por la persona natural o jurídica interesada a asumir conocimiento del caso que se tramita ante una entidad pública que se considera incompetente, admitiendo su competencia dirigirá oficio al titular de ésta para que se inhiba de seguir conociendo el caso y le remita los antecedentes.

II. Recibido el oficio de inhibitoria si el titular de la entidad pública requerida admitiere su incompetencia, se inhibirá de seguir conociendo el caso mediante resolución expresa y remitirá los antecedentes al titular de la entidad pública requirente.

III. Por el contrario, si la autoridad requerida rechazare la inhibitoria y se declarare competente, en resolución fundamentada, remitirá el caso y los antecedentes al Tribunal Constitucional en el plazo de cuarenta y ocho horas computables desde la recepción del oficio de requerimiento de la inhibitoria.

 

ARTICULO 73. – DECLINATORIA.- La declinatoria será planteada por la persona natural o jurídica interesada, directamente al titular de la entidad pública que esté en conocimiento del caso, pidiéndole que decline de competencia y remita al proceso al titular de la entidad pública que considera competente. Esta petición será resuelta, mediante resolución fundamentada, en el plazo de cuarenta y ocho horas de haber sido recibida.

I. Si la petición de declinatoria es considerada procedente, se remitirá el caso y sus antecedentes dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, al titular de la entidad tenida por competente.

II. Si recibido el caso por la entidad pública tenida por competente, el titular de ésta declina a su vez de competencia mediante resolución fundamentada pronunciada dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la recepción de los antecedentes, en el mismo plazo los remitirá al Tribunal Constitucional.

III. Si la petición de declinatoria es considerada improcedente mediante resolución fundamentada, los antecedentes del caso se remitirán en revisión en el plazo de cuarenta y ocho horas al Tribunal Constitucional.

 

ARTICULO 74.- SENTENCIA Y EFECTOS.- El Tribunal Constitucional, dentro los quince días siguientes a la radicatoria, dictará sentencia dirimitoria y remitirá el proceso al órgano público que declarare competente. Con esta sentencia serán notificados los titulares de ambos órganos públicos.

El Tribunal Constitucional podrá declarar en sentencia, la incompetencia de los dos órganos públicos en conflicto. En este caso, determinará cual es el órgano público competente y remitirá el proceso a su titular. Con esta sentencia se notificará a los titulares de los tres órganos públicos.

 

ARTICULO 75.- SUSPENSION DE TRAMITES.- Durante la sustanciación del procedimiento dirimitorio, el trámite de la causa principal quedará en suspenso, no siendo posible acto alguno, bajo sanción de nulidad, excepto las medidas cautelares cuya adopción resultare imprescindible.

 

CAPITULO V

DE LAS IMPUGNACIONES DEL PODER EJECUTIVO A LAS RESOLUCIONES CAMARALES, PREFECTURALES Y MUNICIPALES

ARTICULO 76.- PROCEDENCIA.- El Poder Ejecutivo podrá impugnar las resoluciones camarales, prefecturales, así como ordenanzas y resoluciones municipales consideradas contrarías a la Constitución Política del Estado.

 

ARTICULO 77.- PROCEDIMIENTO.-

I. La demanda será planteada por el Presidente de la República contra el Presidente de la respectiva Cámara Legislativa, el Prefecto del Departamento o el Alcalde Municipal.

II. Admitida la demanda por la Comisión, se correrá traslado a la autoridad demandada, ordenando su citación, quién deberá responder dentro del término de quince días, a cuyo vencimiento, con respuesta o sin ella, el Tribunal Constitucional resolverá en el plazo de treinta días.

 

ARTICULO 78.- SENTENCIA Y EFECTOS.- El Tribunal dictará sentencia declarando probada o improbada la demanda. En el primer caso, declarará nula la resolución impugnada, y en el segundo, subsistente.

 

CAPITULO VI

DEL RECURSO DIRECTO DE NULIDAD

ARTICULO 79.- PROCEDENCIA.-

I. Procede el recurso directo de nulidad contra todo acto o resolución de quien usurpe funciones que no le competen, así como contra los actos de quien ejerza jurisdicción o potestad que no emane de la ley.

II. También procede contra las resoluciones dictadas o actos realizados por autoridad judicial que esté suspendida de sus funciones o hubiere cesado.

 

ARTICULO 80.- PRESENTACION.- La persona agraviada, presentará directamente el recurso al Tribunal Constitucional, acreditando su personería y acompañando copias, fotocopias legalizadas o testimonio de la resolución que le cause agravio y otros antecedentes que estime pertinentes.

Si el recurrente no tuviere en su poder copia, fotocopia legalizada o testimonio de la resolución impugnada, anunciará a la autoridad que pretende ejecutarla o que la dictó, la utilización del recurso, solicitándole se le extiendan las copias correspondientes que le serán otorgadas sin reparos en el término máximo de cuarenta y ocho horas, caso contrario será pasible a las responsabilidades de Ley.

 

ARTICULO 81.- PLAZO.- El recurso se interpondrá por el recurrente o por quien lo represente, dentro del plazo de treinta días, computables a partir de la ejecución del acto o de la notificación con la resolución impugnada.

 

ARTICULO 82.- ADMISION O RECHAZO.-

I. La Comisión de Admisión, en el término de cinco días de recibido el recurso, dispondrá su admisión o rechazo.

II. La Comisión de Admisión verificará el cumplimiento de los siguientes requisitos:

o La personería del recurrente;

o La interposición del recurso en término legal;

o La presentación de los documentos referidos en el artículo 81 de la presente Ley.

 

I. La Comisión podrá rechazar el recurso mediante auto motivado, cuando carezca manifiestamente de fundamento jurídico sobre la resolución o acto recurrido que dé mérito a una resolución sobre el fondo.

 

ARTICULO 83.- CITACION Y REMISION.- Admitido el recurso, se ordenará la citación de la autoridad recurrida, mediante provisión citatoria. Esta, en el plazo de veinticuatro horas remitirá los antecedentes del tramite o el expediente original.

 

El Tribunal podrá disponer también que la citación y remisión se efectúen mediante facsímil, telegrama o cualquier medio admitido por esta Ley.

 

ARTICULO 84.- SUSPENSION DE COMPETENCIA DE LA AUTORIDAD RECURRIDA.- Desde el momento de la citación, quedará suspendida la competencia de la autoridad recurrida en relación al caso concreto y será nula de pleno derecho toda resolución que dictare con posterioridad.

Si transcurridos cuarenta días desde la admisión del recurso no se notificare a la autoridad recurrida con la sentencia a dictarse, reasumirá su competencia.

 

ARTICULO 85.- SENTENCIA Y EFECTOS.- Elevado el expediente original ante el Tribunal, éste, en el término de treinta días pronunciará sentencia declarando:

1. Infundado el recurso, cuando el Tribunal considere que la autoridad recurrida obró con jurisdicción y competencia, imponiendo costas y multa al recurrente.

2. La nulidad de la resolución o el acto recurridos, cuando el Tribunal encuentre que la autoridad obró sin jurisdicción o sin competencia, o hubiere dictado la resolución después de haber cesado en sus funciones o estando suspendida de ellas. En estos casos dispondrá, de oficio, la remisión de antecedentes al Ministerio Público para el procesamiento penal correspondiente.

 

CAPITULO VII

DE LOS RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES CONGRESALES O CAMARALES

ARTICULO 86.- PROCEDENCIA.- Cuando las resoluciones congresales o camarales, afecten derechos o garantías fundamentales de la persona, ésta, en el plazo de treinta días, computables desde la fecha de su publicación o citación, podrá interponer recursos contra el Congreso Nacional o una de sus Cámaras.

 

ARTICULO 87.- TRAMITE.- Admitido el recurso, se correrá en traslado al Congreso Nacional o a la Cámara recurrida, ordenando su legal citación en la persona del respectivo Presidente.

El recurso se contestará dentro del plazo de quince días, vencido el cual, con respuesta o sin ella, el Tribunal Constitucional resolverá en el plazo de treinta días.

 

ARTICULO 88.- SENTENCIA Y EFECTOS.- El Tribunal declarará fundado o infundado el recurso. En el primer caso, la resolución impugnada será declarada nula y la sentencia surtirá sus efectos sólo en relación al caso concreto. En el segundo, subsistirá la resolución impugnada, con imposición de costas y multa al recurrente.

 

CAPITULO VIII

DEL RECURSO DE HABEAS CORPUS

ARTICULO 89.- HABEAS CORPUS.-

I. Cuando una persona creyere estar arbitraria, indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada o presa, o alegare otras violaciones que tengan relación con la libertad personal en cualquiera de sus formas, y los hechos fueren conexos con el acto motivante del recurso, por constituir su causa o finalidad, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, con poder notariado o sin el, en las capitales de departamento ante la Corte Superior de Distrito en una de sus salas, por turno, o ante un juez de partido de turno, a elección del demandante; y en las provincias, ante juez de partido o en su defecto ante juez de instrucción, en demanda de que se guarden las formalidades legales.

II. Si la autoridad demandada fuere judicial, el recurso deberá ser interpuesto ante un juez o tribunal de igual o mayor jerarquía.

 

ARTICULO 90.- FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO.-

I. El recurso observará los siguientes requisitos de contenido:

1. Los hechos motivantes del recurso, expuestos con precisión y claridad.

2. El derecho o garantía que se considere afectado o violado;

3. El juez salvará los defectos u omisiones de derecho que fuesen advertidos en el recurso.

 

I. El recurso no requerirá la observancia de requisitos formales.

 

Si la persona fuere menor de edad o incapacitada, analfabeta o notoriamente pobre, y no pudiere actuar con auxilio profesional podrá presentarse o mediante otra a su nombre, ante el juez o tribunal competente en demanda de Habeas Corpus. En este caso se procederá a levantar acta de los hechos denunciados, que tendrá valor de demanda formal, en cuyo mérito la autoridad señalará sin otro requisito día y hora para audiencia.

 

ARTICULO 91.- AUDIENCIA.-

I. Cumplidos los recaudos previstos por el parágrafo II del Artículo 18 de la Constitución Política del Estado, la audiencia se realizará indefectiblemente dentro de las veinticuatro horas siguientes a la presentación del recurso, pudiendo habilitarse en su caso día y horas extraordinarias para su realización.

II. La audiencia no podrá suspenderse por ningún motivo, ni decretarse en su desarrollo recesos o cuartos intermedios hasta dictarse en la misma la correspondiente sentencia.

III. Si la persona en cuyo favor se interpuso el recurso, estuviere detenida o presa, será conducida sin observación ni excusa por la autoridad demandada a presencia del juez o tribunal.

IV. El recurrente y la autoridad demandada podrán ser asistidas por un abogado defensor.

V. En la audiencia se escucharán las exposiciones del recurrente y el informe de la autoridad demandada, y acto seguido, se pronunciará sentencia en la misma audiencia. En lo demás, el trámite y resolución del recurso estarán sujetos a lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Política del Estado.

VI. No obstante haber cesado la persecución o la detención ilegales, la audiencia se realizará necesariamente y si el recurso fuere declarado procedente, la autoridad recurrida será condenada a la reparación de daños y perjuicios, cuyo monto será fijado en la misma audiencia sin perjuicio del cumplimiento de lo preceptuado en los parágrafos V y VI del Artículo 18 de la Constitución Política del Estado.

Sin perjuicio de la ejecución del fallo, si el Tribunal no contara con los elementos necesarios que permitan la calificación de los daños y perjuicios, con este fin, abrirá término incidental de ocho días para que se acrediten los mismos, y pronunciará resolución en el plazo de tres días ordenando, asimismo, la retención de haberes y el embargo de los bienes de la autoridad recurrida a los efectos de dicha reparación.

 

ARTICULO 92.- RESPONSABILIDAD EN CASO DE SUSPENSION DE AUDIENCIA.- Si la suspensión de la audiencia fuere atribuible al juez o tribunal, aquella se entenderá como falta muy grave sancionable conforme a lo dispuesto en la Ley del Consejo de la Judicatura.

La inasistencia del Fiscal no dará lugar a la suspensión de la audiencia, sin perjuicio de las sanciones previstas por la Ley Orgánica del Ministerio Público.

 

ARTICULO 93.- REVISION DE SENTENCIA.- La sentencia pronunciada en el recurso se elevará de oficio en revisión, ante el Tribunal Constitucional en el plazo de veinticuatro horas, sin que por tal motivo se suspenda la ejecución inmediata del fallo, bajo responsabilidad. El procedimiento de revisión de la sentencia ante el Tribunal Constitucional se sujetará a lo dispuesto en el Capítulo II, Título Tercero de la presente Ley.

 

CAPITULO IX

DEL RECURSO DE AMPARO CONSTITUCIONAL

ARTICULO 94.- PROCEDENCIA.- Procederá el recurso de Amparo Constitucional contra toda resolución, acto u omisión indebida de autoridad o funcionario, siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías; así como contra todo acto u omisión indebida de persona o grupo de personas particulares que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos o garantías reconocidos por la Constitución Política del Estado y las leyes.

 

ARTICULO 95.- COMPETENCIA.- Son competentes para conocer el recurso de amparo:

1. Las Cortes Superiores de Distrito, en las Capitales de Departamento en sus salas, por turno.

2. En las provincias, los jueces de partido.

 

ARTICULO 96.- IMPROCEDENCIA.- El Recurso de Amparo no procederá contra:

 

1. Las Resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente y en cuya virtud pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.

2. Cuando se hubiere interpuesto anteriormente un recurso constitucional con identidad de sujeto, objeto y causa, y contra los actos consentidos libre y expresamente o cuando hubieren cesado los efectos del acto reclamado.

3. Las resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas aún cuando no se haya hecho uso oportuno de dicho recurso.

 

ARTICULO 97.- FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO.- El recurso será presentado por escrito con el cumplimiento de los siguientes requisitos de contenido :

I. Acreditar la personería del recurrente;

II. Nombre y domicilio de la parte recurrida o de su representante legal.

III. Exponer con precisión y claridad los hechos que le sirvan de fundamento.

IV. Precisar los derechos o garantías que se consideren restringidos, suprimidos o amenazados.

V. Acompañar las pruebas en que se funda la pretensión; y,

VI. Fijar con precisión el amparo que se solicita para preservar o restablecer el derecho o la garantía vulnerados o amenazados.

 

ARTICULO 98.- ADMISION.- El Tribunal o juez competente en el plazo de veinticuatro horas admitirá el recurso de amparo constitucional que cumpla los requisitos de forma y contenido exigidos por el artículo precedente; caso contrario será rechazado. Los defectos formales podrá subsanar el recurrente en el plazo de cuarenta y ocho horas de su notificación, sin ulterior recurso.

 

ARTICULO 99.- MEDIDAS CAUTELARES.- A tiempo de admitir el recurso el Tribunal o juez competente podrá dictar las medidas cautelares necesarias para evitar la consumación de la amenaza de restricción o supresión del derecho o garantía en que se funda el recurso, que a su juicio pueda crear una situación insubsanable por el amparo. El recurrente también podrá solicitar la adopción de medidas cautelares en cualquier momento, con carácter previo a la resolución final.

ARTICULO 100.- CITACION.- Al tiempo de admitir el recurso se fijará día y hora para audiencia pública, que deberá tener lugar indefectiblemente dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la providencia de admisión, ordenando la citación personal o por cédula de la autoridad o el particular recurrido, emplazamiento que será obedecido sin observación ni excusa.

 

ARTICULO 101.- AUDIENCIA.- La audiencia se realizará indefectiblemente y no podrá ser suspendida por la incomparecencia del recurrido o del Ministerio Público. Tampoco podrá decretarse recesos o cuartos intermedios durante su desarrollo. El recurrido deberá comparecer por sí o mediante apoderado y elevar informe sobre los hechos denunciados. Instalado el acto, el recurrente podrá ratificar, modificar o ampliar los términos de su demanda, acto seguido, el recurrido prestará informe. Ambas partes podrán ofrecer pruebas relativas al objeto del recurso.

El Tribunal o juez competente, con requerimiento del Ministerio Público o sin él y examinando lo alegado por las partes, pronunciará resolución final en la misma audiencia, sin que obste la ausencia del recurrido o la falta de presentación del informe.

 

ARTICULO 102.- RESOLUCION.-

I. La resolución concederá o denegará el Amparo. Será ejecutada, sin perjuicio de la revisión, inmediatamente y sin observaciones.

II. La resolución que conceda el amparo, determinará también la existencia o no de responsabilidad civil y penal, estimando en el primer caso, el monto indemnizable por daños y perjuicio y, en el segundo, disponiendo la remisión de antecedentes al Ministerio Público.

III. La resolución denegatoria del amparo demandado, impondrá costas y multa al recurrente, que fijará en la misma audiencia.

IV. La ejecución de los efectos dispuestos en los parágrafos II y III, se hará efectiva, una vez absuelta la revisión, por el Tribunal o juez de instancia.

V. La resolución será elevada en revisión de oficio ante el Tribunal Constitucional en el plazo de 24 horas.

VI. Sin perjuicio de la ejecución del fallo si el Tribunal que declare procedente el recurso no contara con los elementos necesarios que permitan la calificación de los daños y perjuicios, abrirá término de ocho días para que se acrediten los mismos y pronunciará resolución en el plazo de tres días, ordenando la retención de haberes, y el embargo de los bienes de la autoridad recurrida a los efectos de dicha reparación.

 

ARTICULO 103.- RESPONSABILIDAD.- Si la autoridad judicial, en la tramitación de los recursos de Habeas Corpus y Amparo Constitucional, no procediere conforme a lo dispuesto por los Artículos 18 y 19 de la Constitución Política del Estado y lo establecido en los capítulos VIII y IX del presente Título, los antecedentes serán remitidos a conocimiento del Consejo de la Judicatura para fines del Artículo 123, atribución tercera de la Constitución.

 

ARTICULO 104.- DESOBEDIENCIA.- Los funcionarios públicos y personas particulares que recibieren una orden judicial dictada en recurso de Habeas Corpus o Amparo Constitucional y no la cumplieren o no la hicieren cumplir, serán sometidos a proceso penal, a cuyo efecto se remitirán antecedentes al Ministerio Público.

 

CAPITULO X

DE LAS CONSULTAS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEY, DECRETOS O RESOLUCIONES

ARTICULO 105.- PROCEDENCIA.- El Tribunal Constitucional conocerá y absolverá las consultas formuladas por:

I. El Presidente de la República cuando se trate de proyectos de ley de iniciativa del Poder Ejecutivo, decretos y resoluciones.

II. El Presidente del Congreso Nacional, tratándose de proyectos de ley, cuando la consulta fuere aprobada por Resolución Congresal o Camaral.

III. El Presidente de la Corte Suprema de Justicia, previa aprobación de Sala Plena, en el caso de los proyectos de leyes en materia judicial y reforma de los códigos.

 

ARTICULO 106.- TRAMITE.-

I. La consulta deberá formularse sobre el proyecto de ley. Tratándose de proyectos de decretos y resoluciones, antes de su aprobación.

II. La formulación de la consulta suspenderá el trámite de aprobación del proyecto.

III. El Tribunal Constitucional absolverá la consulta dentro de los treinta días siguientes.

 

ARTICULO 107.- DECLARACION Y EFECTOS.-

I. La opinión del Tribunal Constitucional asumirá la forma de declaración constitucional, que vinculará al órgano que efectuó la consulta.

II. Si el Tribunal Constitucional declarase la constitucionalidad del proyecto consultado, no podrá interponerse posterior recurso sobre las cuestiones consultadas y absueltas por éste.

 

CAPITULO XI

DE LAS CONSULTAS SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LEYES, DECRETOS O RESOLUCIONES APLICABLES A UN CASO CONCRETO

ARTICULO 108.- PROCEDENCIA.- El Presidente de la República, el Presidente del Congreso Nacional mediante resolución congresal o camaral y el Presidente de la Corte Suprema de Justicia con aprobación de Sala Plena, podrán consultar ante el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones aplicables a un caso concreto.

 

ARTICULO 109.- TRÁMITE.- El Tribunal absolverá la consulta dentro de los treinta días siguientes de su recepción.

 

ARTICULO 110.- EFECTO DE LA CONSULTA.- Hasta que sea absuelta la consulta, quedará en suspenso la aplicación de la norma al caso concreto.

 

ARTICULO 111.- OBLIGATORIEDAD.- La declaración constitucional del Tribunal es obligatoria para el órgano que efectúa la consulta, así como para la persona física o jurídica que pudiere resultar afectada con la misma.

 

ARTICULO 112.- IMPOSIBILIDAD DE RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD.- En caso que el Tribunal Constitucional declare la constitucionalidad de la ley, decreto o resolución consultada, el órgano consultante no podrá interponer posteriormente recurso de inconstitucionalidad contra la misma disposición.

 

CAPITULO XII

DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE TRATADOS O CONVENIOS INTERNACIONALES

ARTICULO 113.- DE LA CONSULTA.- Cuando en los tratados o convenios internacionales exista duda fundada sobre la constitucionalidad de los mismos, el Presidente del Congreso Nacional, con resolución camaral expresa, deberá enviar el mismo en consulta al Tribunal Constitucional antes de su ratificación.

 

ARTICULO 114.- TRAMITE.- Recibida la consulta, el Tribunal Constitucional dispondrá la citación del Ministro de Relaciones Exteriores en representación del Poder Ejecutivo, con noticia del requirente, a fin de que aquél en el término de quince días exprese su opinión fundada sobre la consulta. El Tribunal, en el término de treinta días, emitirá declaración constitucional.

 

ARTICULO 115.- DECLARACIÓN Y EFECTOS.-

I. La declaración tendrá efecto vinculante.

II. Si el Tribunal declarare que el tratado o convenio es contrario a la Constitución no podrá ser aprobado.

III. En el caso de tratados o convenios multilaterales, la declaración de inconstitucionalidad de alguna de sus cláusulas no impedirá su aprobación, siempre que se formule reserva que refleje la decisión del Tribunal Constitucional.

 

CAPITULO XIII

DE LAS DEMANDAS RESPECTO AL PROCEDIMIENTO DE

REFORMAS DE LA CONSTITUCION

ARTICULO 116.- LEGITIMACION.- El Presidente de la República o cualquier Senador o Diputado, podrán plantear ante el Tribunal Constitucional demanda respecto a infracciones al procedimiento de reforma de la Constitución. La demanda podrá ser planteada en cualquier momento, hasta antes de la sanción de la ley.

 

ARTICULO 117.- OBJETO DEL CONTROL.- El control se circunscribirá a la observancia de las formalidades de procedimiento de reforma establecido en los artículos 230, 231, 232 y 233 de la Constitución Política del Estado, sin que en ningún caso se ingrese al análisis del contenido material de la reforma.

 

ARTICULO 118.- PROCEDIMIENTO.- Admitida la demanda, el Tribunal Constitucional oirá al Presidente del Congreso, o a los Presidentes de las Cámaras Legislativas, según el caso, quienes deberán responder en el plazo de quince días. Vencido el plazo anterior, el Tribunal Constitucional, con respuesta o sin ella, pronunciará sentencia en los treinta días siguientes bajo responsabilidad.

 

ARTICULO 119.- SENTENCIA Y EFECTOS.- La sentencia se concretará a determinar la observancia o inobservancia de las formalidades del procedimiento de reforma.

La sentencia del Tribunal que declare la inobservancia del procedimiento de reforma, dispondrá que sea reparado el defecto u omisión, a los fines de viabilizar el procedimiento.

 

DISPOSICION ESPECIAL UNICA

REGLAMENTOS

El Tribunal dictará los reglamentos necesarios para su organización y funcionamiento en el plazo máximo de ciento ochenta días a partir de su instalación.

 

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

PRIMERA.- DESIGNACION DE MAGISTRADOS.- Los Magistrados del Tribunal Constitucional serán designados y posesionados por el Congreso Nacional, dentro del período de sesiones ordinarias de la presente legislatura.

 

SEGUNDA.- VIGENCIA PLENA DE LA LEY.- La presente ley entrará en vigencia plena 365 días después de la posesión de los Magistrados del Tribunal Constitucional.

 

TERCERA.- VIGENCIA DE LA JURISDICCION ORDINARIA Y DEMANDAS NUEVAS.- Todos los procesos y recursos de competencia del Tribunal Constitucional que estuvieren en curso ante la jurisdicción ordinaria, concluirán su trámite ante esa jurisdicción. Hasta la plena vigencia de la Ley del Tribunal Constitucional, las demandas y recursos nuevos, serán planteadas y tramitadas hasta su conclusión en la jurisdicción ordinaria.

 

CUARTA.- PRESUPUESTO.- El Tesoro General de la Nación asignará las partidas presupuestarias necesarias para el funcionamiento del Tribunal Constitucional, con cargo a presupuesto adicional.

 

DEROGACIONES Y MODIFICACIONES

UNICO

I. Los artículos 754 al 767 y 775 al 786 del Código de Procedimiento Civil, quedarán derogados a tiempo de la plena vigencia de esta ley.

II. Los artículos 768 al 774 del Código de Procedimiento Civil quedan modificados en los términos de los artículos 79 al 85 de la presente ley.

Pase a la Honorable Cámara de Diputados, CON MODIFICACIONES.

Es dada en la Sala de Sesiones del Honorable Senado Nacional. a los diecisiete días del mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho años.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

LA REFORMA CONSTITUCIONAL EN AMERICA LATINA

Dr. José Antonio Rivera S.

1. Introducción

Si la Constitución, como sostiene Ricardo Guastini, se concibe como una totalidad coherente y conexa de valores ético-políticos; de manera tal que la identidad material de toda Constitución descansa precisamente en el conjunto de valores supremos y principios fundamentales que la caracterizan y la distinguen de cualquier otra norma legal, es indudable que la reforma constitucional es uno de los temas de vital importancia en el Derecho Constitucional. Por lo tanto, el estudio de este tema adquiere mayor relevancia en el proceso de consolidación del Estado Democrático Constitucional.

En América Latina, el tema de la reforma constitucional adquiere una particular importancia, primero, porque su historia republicana está marcada por una suerte de pugna entre la inestabilidad política, generada por las sediciones o rebeliones contra el poder, y la institucionalización democrática; y segundo, porque a partir de la década del 70’ del Siglo XX se encuentra en un proceso de construcción del nuevo Estado Democrático Constitucional. Quizá por ello, los países latinoamericanos tienen en su haber un número elevado de reformas introducidas en su Constitución.

De ahí que, al inicio del presente Siglo, el debate en torno al tema de la reforma constitucional forme parte imprescindible de las agendas gubernamentales, las campañas electorales y los eventos académicos, como el presente. Es en ese marco que, atendiendo la generosa invitación de los organizadores, presentamos algunos elementos de reflexión en torno al tema.

2. La problemática de la reforma constitucional

La reforma constitucional fue, es y será siempre uno de los temas más importantes del

 

Derecho Constitucional y objeto de polémicas constantes. Así al aprobar la primera Constitución escrita y sistematizada, como es la de EEUU, se generó un profundo debate doctrinal sobre sí se debió adoptar un procedimiento flexible o rígido para reformar la Constitución; en el debate surgieron dos corrientes absolutamente contrapuestas, una sosteniendo la flexibilidad y otra la rigidez del procedimiento de reforma; al final, como expresara Madison, fue preciso encontrar un sistema que protegiera “por igual contra esa facilidad extrema, que haría a la Constitución demasiado variable, y contra esa exagerada dificultad, que perpetuaría sus defectos manifiestos”. Los franceses no estuvieron exentos del debate, pero al final introdujeron una norma expresa en el art. 28 de la Constitución de 1793, en la que se declaró que “Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar, reformar y cambiar su Constitución. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras”.

La Constitución como toda obra humana no es perfecta, por lo mismo siempre existirá la necesidad de efectuar los cambios necesarios en sus normas como una forma de adaptar el texto constitucional a la cambiante y dinámica realidad política y social, por una parte y por la otra, como una forma de ir subsanando las lagunas e imprevisiones del texto constitucional, las que, como sostiene Loewenstein, pueden ser de dos tipos: a) descubiertos o lagunas del Constituyente, aquellas en las que “el Poder Constituyente fue consciente de la necesidad de una regulación jurídico-constitucional, pero por determinadas razones omitió hacerlo”; y b) ocultas o lagunas de la Constitución, aquellas que se producen cuando “en el momento de crear la Constitución, no existió o no se pudo prever la necesidad de regular normativamente una situación determinada”.

De ahí que toda Constitución escrita consigne entre sus normas cláusulas referidas a su reforma, estableciendo procedimientos diferenciados de aquellos que se emplean para modificar la legislación ordinaria. Ello como una respuesta a la necesidad de dotar al Estado de un mínimo de seguridad jurídica, lo que exige estabilidad constitucional; pues como hizo notar James Bryce “la estabilidad de una Constitución es una cualidad muy deseable, porque da a las conciencias de los ciudadanos una sensación de seguridad que redunda en beneficio del orden, la industria y la economía; y a la vez porque permite acumular experiencias que hacen posible el mejoramiento de la Constitución”.

En consecuencia, el estudio de la reforma constitucional adquiere mayor relevancia en un Estado Democrático Constitucional, en la perspectiva de definir criterios básicos sobre el contenido axiológico y normativo de la Constitución, así como establecer procedimientos que permitan crear un equilibrio permanente entre las necesidades de estabilidad constitucional y los requerimientos del cambio; y, finalmente, crear mecanismos que permitan la participación popular en el procedimiento de reforma.

La reforma constitucional tiene estrecha relación con el contenido de la Constitución. En ese orden cabe señalar que ésta, como la Ley Fundamental del Estado, debe contener simplemente normas generales de carácter axiológico, dogmático y orgánico, es decir, los valores supremos y principios fundamentales, los derechos fundamentales y garantías constitucionales, y la definición de la forma de Estado, sus fines y objetivos, la forma de gobierno, los órganos de poder definiendo su estructura, sus funciones y atribuciones, dejando su desarrollo normativo a la legislación ordinaria. Ello significa que la Constitución no debe contener normas casuísticas y reglamentarias. Sin embargo, cabe hacer notar que en Latinoamérica la crisis política e institucional ha llegado a límites insospechados, al grado que los agentes políticos han perdido credibilidad y legitimidad ante el pueblo, de manera que la sociedad civil exige que incluso las cuestiones de menor importancia constitucional sean incorporadas al texto de la Constitución, por ejemplo, el número de miembros de los órganos de Poder o procedimientos jurisdiccionales para las acciones tutelares.

El hecho de incorporar al texto de la Constitución temas cuya regulación corresponde a la legislación ordinaria, pone en riesgo la estabilidad constitucional, ya que ante cualquier cambio de las condiciones reguladas se hace necesario reformar la Constitución. A ello se suma la ausencia de una interpretación constitucional evolutiva por la jurisdicción constitucional, así como por la propia doctrina. Se entiende que a través de la interpretación constitucional la Constitución se va adaptando a las nuevas realidades o va anticipándose a las

 

demandas de desarrollo social e institucional, de manera que cuanto más intensa sea la actividad interpretativa, menor será la necesidad de la reforma constitucional, un ejemplo paradigmático de ello es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica.

Pareciera que en el constitucionalismo latinoamericano han concurrido los elementos referidos, pues las Constituciones son desarrolladas, en algunos casos con normas casuísticas y reglamentarias, como es el caso boliviano; a ello se suma la inestabilidad política caracterizada por constantes golpes de Estado que han fracturado el orden democrático. El resultado de todo ello se refleja en el elevado número de reformas que los diferentes Estados latinoamericanos han introducido en sus Constituciones. A manera de ejemplo se citan algunos casos.

La República de la Argentina, a decir de Pablo Ramella, tuvo un importante proceso constitucional entre 1810 a 1853, con la aprobación de Estatutos Provisionales, Leyes Constitucionales y las Constituciones de 1819 y 1826, como antecedentes directos de la Constitución de 1853. Desde ese entonces al presente, la Constitución ha sufrido seis reformas efectuadas los años 1860, 1866, 1898, 1949, 1957 y 1994.

En el Brasil, desde la primera Constitución que fue adoptada en 1824, al presente se han realizado reformas en siete ocasiones, los años 1891, 1934, 1937, 1946, 1967, 1969 y 1988. De otro lado, se han introducido enmiendas en 38 ocasiones (1834, 1840, 1926, las restantes entre 1988 al 2001).

En Bolivia, a decir del constitucionalista Ciro Félix Trigo, la rigidez no ha sido garantía de permanencia y estabilidad de la Ley Fundamental, pues a pesar de que el procedimiento de reforma adoptado en la Constitución Bolivariana fue rígido, desde el año 1826 a la fecha se han realizado reformas en 18 ocasiones: 1831, 1834, 1839, 1943, 1851, 1861, 1868, 1871, 1878, 1880, 1899, 1931, 1938, 1945, 1947, 1961, 1967 y 1994. El día 2 de agosto pasado se ha promulgado una nueva Ley Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución.

En Colombia la historia no es distinta, pues entre 1810 a 1991, ha contado con nueve Constituciones. La primera Constitución fue la de Cundinamarca de 1811; posteriormente la de la Gran Colombia de 1819. Ante el fracaso del proyecto bolivariano de integración, se adoptó la Constitución de la Nueva Granada de 1832. Luego se adoptó la Constitución de 1886; la misma que fue reformada en los años 1910 – 1936 – 1945 – 1968. En 1991, la Asamblea Constituyente aprobó la nueva Constitución, la misma que ha recibido 11 reformas, realizadas mediante actos legislativos en los 11 años de existencia.

La historia de las reformas constitucionales del Ecuador, parece no excluirse de la regla. En efecto, desde 1830 en que fue adoptada la primera Constitución al presente se han realizado 18 reformas constitucionales en los años: 1835, 1843, 1845, 1851, 1852, 1861, 1869, 1878, 1884, 1897, 1906, 1929, 1945, 1946, 1967, 1978, 1992 y 1995.

El Paraguay, cuando nace a la vida republicana no adopta una Constitución, sólo se rige por el “Reglamento de Gobierno” de 1813 y la “Ley de la Administración Política de la República”, conocida también como “Constitución de 1844″. Es recién en 1870 que adopta la primera Constitución liberal, desde ese entonces al presente se efectuaron reformas en cinco ocasiones; los años 1940, 1967, 1977, y 1992, año en el que se adoptó la Constitución vigente.

En el Perú, la primera Constitución fue aprobada en 1823, la que no llegó a regir; en 1826 fue aprobada la llamada Constitución “vitalicia”, que fue derogada en julio de 1827 poniéndose en vigencia la de 1823; en 1834 se procedió a su reforma; en 1836, en el marco de la Confederación Perú – Bolivia, se adoptaron dos Constituciones la del Estado del Norte y la del Estado del Sur. En 1839 se adoptó la Constitución de Huancayo, de ese entonces a la fecha se han realizado otras siete reformas en los años 1856, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993.

La historia constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, cuna del libertador Bolívar, está también caracterizada por una inestabilidad institucional que se refleja en el elevado número de reformas a la Constitución. en efecto, desde la vigencia de la primera Constitución el año 1811 hasta 1999, se han realizado un total de 25 reformas constitucionales, en los siguientes años: 1819, 1821, 1830, 1857, 1858, 1864, 1874, 1881, 1891, 1893, 1901, 1904, 1909, 1914, 1922, 1925, 1928, 1929, 1931, 1936, 1945, 1947, 1953, 1961, 1999.

3. Los procedimientos de reforma constitucional

Considerando su importancia en un Estado Democrático Constitucional, la Constitución debe estar dotada de una garantía de estabilidad, lo que supone no debe estar sometida a cambios con demasiada frecuencia. Ello no significa que sus normas sean pétreas e inmodificables, pues la estabilidad no conlleva la prohibición de la reforma constitucional, se entiende que no reformar oportunamente la Constitución podría generar un divorcio creciente entre el proceso político y social con el texto constitucional.

En consecuencia, la reforma constitucional debe concebirse como un mecanismo de balance permanente entre las necesidades de estabilidad constitucional y los requerimientos que conllevan los procesos de cambio social, político y económico. En definitiva, es necesario tener presente que, como dice Miguel Carbonell, “tan nefasto es una hiperreformabilidad continua, como una inmovilidad irrazonable. Entre ambos extremos, la reforma constitucional puede desempeñar con éxito sus funciones”.

Por ello, una de las partes fundamentales de toda Constitución es la que regula el procedimiento de la reforma constitucional, es decir, aquellas normas constitucionales que la forma en que se reforma la Constitución, definiendo a quién corresponde la iniciativa, quién tiene el poder reformador. Dependerá de esas normas la estabilidad constitucional y el equilibrio entre la inmutabilidad irrazonable y el “reformismo” irresponsable; pues, como sostiene Pedro de Vega, es en las normas de reforma donde el sistema constitucional se pone a prueba consigo mismo, y donde se valora el contenido y el alcance del propio concepto de Constitución.

Por lo mismo, en un Estado Democrático Constitucional es de vital importancia el estudio, no sólo de del contenido, es decir, el qué de la reforma, sino el procedimiento mismo, es decir, el cómo efectuar la reforma constitucional.

3.1. Los procedimientos de reforma constitucional según la doctrina constitucional

La doctrina constitucional ha abordado con mucha profundidad el tema de los procedimientos de reforma constitucional. Cabe resaltar que, inicialmente los doctrinarios del

 

Derecho Constitucional estudiaron el tema desde la perspectiva de la rigidez o la flexibilidad del procedimiento, analizando las virtudes y ventajas, así como los defectos o desventajas de uno u otro mecanismo para el sistema constitucional.

En los últimos tiempos, en el marco de la doctrinal constitucional, las cuestiones de mayor discusión son las temas referidas al órgano que debe efectuar la reforma constitucional; el procedimiento único o diferenciado; y la participación popular en el proceso de reforma constitucional, es decir, en la iniciativa y la aprobación o ratificación.

Con relación al tema del órgano que debe efectuar la reforma constitucional, la discusión está centrada en definir sí el poder reformador es un poder distinto de los poderes constituidos o está fusionado a éstos. No cabe duda alguna que es importante definir con claridad el tema, para que a partir de ello se pueda establecer, clara y expresamente, los términos y condiciones de la integración y funcionamiento, como factor diferenciador entre el uno y los otros, de manera que ningún poder constituido pueda identificarse, en cuanto “órgano”, con el poder reformador de la Constitución.

Al respecto la doctrina constitucional plantea distintas alternativas a saber, la primera, que la reforma sea efectuada por el Poder Legislativo, en cuyo caso, por delegación del Constituyente originario se convierte en Constituyente derivado para el fin específico de la reforma constitucional; se plantea como variante a esta alternativa el que pueda involucrarse a los otros órganos como el Poder Ejecutivo, especialmente en la iniciativa y la promulgación; la segunda, que se encomiende la función a un Poder diferente al de los poderes constituidos, como una Asamblea Constituyente; y la tercera, que el poder reformador esté constituido por el propio pueblo, a través de mecanismos como el Referéndum popular o el Plebiscito.

La definición por una u otra alternativa conlleva a su vez la adopción de decisiones para lograr la operatividad práctica de la reforma constitucional. Si la reforma debe ser realizada por una Asamblea Constituyente, es necesario definir si el Poder Legislativo ordinario se disuelve o funciona paralelamente al funcionamiento de aquella. Al efecto la doctrina constitucional proporciona elementos de juicio respecto a las posibles consecuencias que podrían emerger de la adopción de una u otra alternativa. Así, respecto a la alternativa de disolver el Poder Legislativo ordinario, se advierte sobre la posición negativa que podría adoptar la clase política, la mayoría por el temor de que cambie el sistema de mayoría impuesta, y la minoría de que pueda utilizar el derecho de pedir la disolución de las Cámaras para reformar la Constitución, como mecanismo subrepticio para lograr un nuevo proceso electoral que cambie la correlación de fuerzas. Respecto a la segunda alternativa, la doctrina advierte sobre los riesgos de que se originen enfrentamientos entre la Asamblea Constituyente y el Poder legislativo ordinario, en su caso, se genere una innecesaria duplicidad de tareas o superposición de funciones.

De otro lado, si el poder de reforma se confía al Organo Legislativo, el que se convertirá en un Poder Constituyente derivado, la doctrina plantea la necesidad de que se defina las instancias respectivas para la discusión y aprobación de la reforma, de manera que quede claro en qué momento el Legislativo actúa como Poder Constituyente derivado y en qué momento como Legislativo ordinario. Respecto a esta alternativa, la doctrina advierte sobre el riesgo de que se cuestione la legitimidad de la reforma, debido a la pérdida de credibilidad y representatividad de los órganos legislativos.

Con relación al tema del procedimiento único o diferenciado la doctrina advierte que el problema se resuelve según se trate de reformar unas u otras normas de la Constitución, es decir, a partir de una definición clara sobre sí las normas de la Constitución son iguales o si existen determinadas normas que merecen una protección especial frente a la reforma. Al respecto cabe señalar que existen corrientes a favor de establecer procedimientos diferenciados, es decir, un procedimiento diferenciado para reformar aquellas normas “fundamentales” o “núcleo fijo” de la Constitución, que proclaman los derechos humanos, o definen la forma de Estado, el gobierno y el régimen político, con relación a las otras normas constitucionales; de otro lado también existen corrientes a favor de la conveniencia de crear un solo procedimiento de reforma, con el fundamento de que al tener dos procedimientos diferenciados, pueden producirse notables disfuncionalidades en el sistema de fuentes, alterando la jerarquía paritaria de todas las normas constitucionales para crear un doble rango dentro de ellas.

Frente a la crisis del sistema político el tema referido a la participación popular es de vital importancia, por ello mismo es el que mayores discrepancias genera entre lo postulado por la doctrina y lo realizado por la práctica. Es importante definir los mecanismos de una participación real y efectiva del pueblo, como una fuente de legitimación de la reforma constitucional, participación que debe incluir la iniciativa de la reforma, así como la aprobación o ratificación. La doctrina enseña diversas formas para canalizar esa participación ciudadana, tal el caso de la iniciativa popular en la formulación y presentación de proyectos para impulsar el trabajo legislativo, el referéndum para la aprobación o ratificación.

3.2. Una mirada a la normativa constitucional en Latinoamérica

Respecto al procedimiento de reforma constitucional adoptados por los Estados latinoamericanos, una revisión comparada de sus Constituciones conduce a la conclusión de que se inscriben en la línea de la rigidez, aunque con matices entre uno u otro Estado. En efecto, tanto el órgano encargado de efectuar la reforma, cuanto el procedimiento empleado para ese fin, son especiales, es decir, diferentes a los empleados para la reforma de la legislación ordinaria.

3.2.1. El órgano encargado de realizar la reforma

Con relación a este tema se establece que la normativa constitucional latinoamericana ha previsto la instancia del Poder Constituyente derivado, con matices en cuanto a quién ejerce esa función derivada, así como respecto a la participación ciudadana. Al respecto se puede identificar tres sistemas: en el primero el Poder Constituyente originario ha encomendado la labor al Poder Legislativo, en el segundo a la Asamblea Constituyente y en el tercero directamente al titular de la soberanía, a través de mecanismos como el referéndum o el plebiscito.

a) El Poder Legislativo, ejerce el poder reformador de la Constitución por delegación del Poder Constituyente originario, de manera que al desempeñar esa función se convierte en un Poder Constituyente derivado. En este sistema a su vez se puede diferenciar dos niveles con relación a la participación ciudadana:

v El primero, en el que la participación ciudadana está mediatizada, es el caso de Bolivia, donde la reforma es parcial y efectuada por el Congreso Nacional en dos períodos constitucionales (art. 230), de manera que la participación ciudadana se efectúa a través de las elecciones de diputados y senadores. Es también el caso del Brasil, donde la reforma constitucional es aprobada por el Congreso Nacional, sin intervención de la ciudadanía (art. 60-III.2°). Colombia ha adoptado tres vías para la reforma, una de ellas es a través de actos legislativos aprobados por el Congreso Nacional (art. 375), vía en la que no se produce la participación ciudadana, salvo que las reformas se refieran a los derechos constitucionales. Finalmente es el caso del Ecuador, que ha adoptado dos vías para la reforma constitucional, una de ellas es la efectuada por el Congreso Nacional (art. 280), en esta vía no existe participación ciudadana.

v El segundo, en el que la participación ciudadana es más efectiva en la ratificación de las reformas realizadas por el Congreso Nacional, es el caso de Chile, donde las dos Cámaras reunidas en Congreso Pleno aprueban las reformas a la Constitución, la ciudadanía participará mediante plebiscito en los casos en los que la reforma sea rechazada por el Presidente, y el Congreso insistiere en la reforma (art. 117). En el Perú la reforma es discutida y aprobada por el Congreso y ratificada por el pueblo mediante Referéndum. En el Paraguay, las enmiendas a la Constitución son efectuadas por las Cámaras del Congreso Nacional, la participación ciudadana se da en la aprobación de las enmiendas a través del Referéndum (art. 290); de otro lado las Cámaras del Congreso intervienen en la aprobación de la Ley de declaración de necesidad de la reforma (art. 289). En la República Bolivariana de Venezuela, las reformas parciales son aprobadas por la Asamblea Nacional y sometidas a referéndum popular (arts. 343 y 344).

b) La Asamblea o Convención Constituyente, en este sistema, el poder reformador está delegado a un órgano específicamente constituido para el efecto, de manera que éste se convierte en un Poder Constituyente derivado, es el caso de la República de la Argentina, donde la necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso Nacional y la reforma es discutida y aprobada por la Convención Constituyente (art. 30). En Colombia, el segundo mecanismo para la reforma constitucional es la Asamblea Constituyente (art. 374), la que es convocada previa votación popular convocada mediante Ley de la República (art. 376). En el Uruguay, ante un proyecto presentado y aprobado por la Asamblea Popular, se convoca a una Convención Nacional Constituyente para que pueda discutir y aprobar la reforma constitucional (art. 331-C). La República Bolivariana de Venezuela ha adoptado como mecanismo de reforma constitucional la Asamblea Nacional Constituyente, con el objeto de transformar al Estado, crear un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución (art. 347).

c) Referéndum Popular o Plebiscito, en este sistema la reforma es directamente aprobada por el pueblo mediante referéndum popular como los referidos; es el caso de Colombia, donde por iniciativa del gobierno, el Congreso, mediante Ley de la República, somete a referendo un proyecto de reforma constitucional (arts. 374 – 378). En el Ecuador el Presidente de la República, en los casos de urgencia calificados previamente por el Congreso Nacional, podrá someter a consulta popular la aprobación de reformas constitucionales; o en los casos en los que el Congreso Nacional no haya conocido, aprobado o negado las reformas en el plazo previsto por la Constitución (arts. 283). La otra modalidad de reforma es mediante plebiscito popular como es el caso del Uruguay; donde ante la iniciativa del 10% de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional, presentando el proyecto de reforma, se somete a decisión popular mediante Plebiscito, o cuando la Asamblea General, en reunión de ambas Cámaras, formula proyectos sustitutivos al presentado por iniciativa popular, se somete a Plebiscito juntamente con el proyecto presentado por los ciudadanos, en su caso, cuando el proyecto de reforma presentado por los representantes nacionales reúna el apoyo de 2/5 partes del total de miembros de la Asamblea Popular (art. 331-A y B).

3.2.2. La iniciativa de la reforma constitucional

Con relación a la iniciativa de la reforma constitucional, de manera convencional se puede clasificar en dos grupos:

a) Modelo restringido, en el que la iniciativa está restringida a los órganos del poder público, prescindiendo de la participación ciudadana. Es el caso de Bolivia, donde la iniciativa corresponde a cualquier diputado o senador, y al órgano Ejecutivo (art. 230 – 71-I). En el Brasil la iniciativa corresponde a un tercio de los miembros de la Cámara de diputados o del Senado Federal, al Presidente de la República, o a mas de la mitad de las Asambleas Legislativas Estaduales (art. 60). En Chile, la Constitución reconoce la potestad de presentar el proyecto al Presidente de la República o a cualquiera de los miembros del Congreso Nacional (art. 116).

b) Modelo amplio, en el que la iniciativa corresponde a los órganos del poder público y al pueblo. En Colombia, la iniciativa corresponde a 10 miembros del Congreso, el 20% de los concejales o de los diputados, y a los ciudadanos en un número equivalente al 5% del censo electoral vigente (art. 375). En el Ecuador la iniciativa corresponde a un número de diputados equivalente al 20% de sus integrantes o un bloque legislativo, al Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal Constitucional o un número de ciudadanos que equivalgan al 1% de los inscritos en el padrón electoral (art. 281). En Paraguay pueden presentar el proyecto de reforma constitucional el 25% de los legisladores de cualquiera de las Cámaras del Congreso, el Presidente de la República o treinta mil electores, en petición firmada (art. 289). En el Perú, la iniciativa corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al 0.3% de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral (art. 206). En el Uruguay, la iniciativa corresponde al 10% de los ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional, a los Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo (art. 331). Finalmente en la República Bolivariana de Venezuela, la iniciativa corresponde a la Asamblea Nacional, al presidente de la República, por decisión adoptada en Consejo de Ministros, y al 15% de los electores inscritos en el registro civil y electoral (art. 342).

3.2.3. El procedimiento de discusión y aprobación de la reforma

Con relación al procedimiento de consideración y aprobación de la reforma cabe destacar que, a pesar de las diferencias o matices, la regla general es que los Estados latinoamericanos han adoptado procedimientos especiales.

Así la Argentina tiene un procedimiento que se desarrolla en dos instancias; la primera, ante el Congreso Nacional para la aprobación de la necesidad de reforma con el voto de 2/3 parte, al menos, de sus miembros; y la segunda, ante la Convención Nacional Constituyente para la consideración y aprobación de la reforma propiamente dicha (art. 30).

En Bolivia, el procedimiento se desarrolla en dos fases: la primera, en una de las legislaturas del período constitucional, en la que se aprueba por 2/3 de votos de los miembros presentes una Ley Declaratoria de Necesidad de Reforma; y la segunda, en las primeras sesiones del siguiente período constitucional, en la que se aprueba la Ley de Reforma Constitucional con el voto afirmativo de 2/3 de los miembros presentes. Las mencionadas leyes deben ser promulgadas por el Presidente de la República sin derecho a veto (arts. 231 – 232).

La Constitución del Brasil, dispone que el proyecto de reforma constitucional es considerado y votado en cada Cámara del Congreso Nacional Federal, en dos turnos o períodos (art. 60-III).

En la República de Colombia, cuando la reforma es realizada por el Congreso Nacional, el proyecto es discutido y aprobado en dos períodos ordinarios consecutivos. En el primer período el proyecto se aprueba por mayoría de los asistentes y es publicado por el gobierno. En el segundo período es aprobado por mayoría de los miembros de cada Cámara (art. 375); si la reforma constitucional se refiere a los derechos fundamentales y a sus garantías, a los procedimientos de participación popular, o al Congreso Nacional, la reforma aprobada se somete a referendo popular (art. 377). Cuando la reforma constitucional es realizada por la Asamblea Constituyente, es a través de una Ley que se define el período de funciones, la composición, organización interna, procedimiento de discusión y aprobación de la reforma, dicha Ley es aprobada por la mayoría de miembros de una y otra Cámara, y la convocatoria es definida por el pueblo mediante votación popular (art. 376). Finalmente en la reforma vía referéndum popular, es el Congreso que, mediante Ley aprobada por mayoría de miembros de ambas cámaras, decide someter a referendo un proyecto de reforma constitucional, la aprobación de la reforma constitucional requiere del voto afirmativo de más de la mitad de sufragantes y que el número de votantes exceda de la cuarta parte del total de ciudadanos que integren el censo electoral (art. 378).

La Constitución de la República de Chile, tiene previsto que la reforma constitucional se discute y aprueba en dos fases; en la primera, se discute y aprueba en cada Cámara el proyecto de reforma constitucional; y en la segunda, se discute y aprueba la reforma constitucional propiamente dicha con el voto de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio; se requerirá de 2/3 de votos de los diputados y senadores en ejercicio cuando la reforma se refiera a las bases de la institucionalidad, los derechos y deberes constitucionales, al Tribunal Constitucional, Fuerzas Armadas, el orden y seguridad pública, el Consejo de Seguridad Nacional, y el procedimiento de reforma constitucional. La aprobación de la reforma se efectúa en la sesión del Congreso Pleno, es decir, la reunión de ambas Cámaras, que se produce después de haber transcurrido sesenta días de la aprobación del proyecto de reforma. Aprobada la reforma pasa al Presidente de la República para su promulgación, pero éste tiene derecho de rechazarla totalmente o de observarla parcialmente. En el primer caso, vuelve al Congreso el que, a su vez podrá desestimar el rechazo en cuyo caso se convoca a Plebiscito. En el segundo caso podrá rechazar las observaciones o aprobarlas (arts. 116 – 117).

En el Ecuador, el Congreso Nacional conoce y discute los proyectos de reforma constitucional, en dos fases; en la primera, aprueba el proyecto empleando el procedimiento legislativo previsto para la aprobación de las leyes; y en la segunda, realiza un nuevo debate sobre el proyecto aprobado debiendo aprobar la reforma con voto favorable de las 2/3 partes de la totalidad de sus miembros; esta fase debe efectuarse transcurrido un año a partir de la realización de la primera. Una vez aprobado el proyecto, el Congreso lo remite al Presidente de la República para su sanción u objeción, conforme a las disposiciones de la Constitución (art. 282).

La República del Paraguay, tiene como primer límite a la reforma constitucional, que la misma sólo procederá luego de diez años de su promulgación (20 – 06- 1992). En cuanto al procedimiento, planteada la solicitud de reforma por quienes tienen reconocida la iniciativa, el Congreso Nacional deberá discutir y aprobar la declaración de la necesidad de la reforma por la mayoría de 2/3 de los miembros de cada Cámara. Una vez decidida la necesidad de la reforma, el Tribunal Superior de Justicia Electoral llamará a elecciones dentro del plazo de 180 días, para que se elijan a los miembros de la Convención Nacional Constituyente. Las condiciones de elegibilidad, así como la determinación de sus incompatibilidades, serán fijadas por Ley (art. 289). La Constitución prevé también que transcurridos tres años de su promulgación pueda efectuarse enmiendas mediante una Ley, la que deberá ser aprobada por mayoría absoluta en la Cámara de origen y en la Cámara revisora; aprobada la enmienda por ambas Cámaras del Congreso, se remitirá el texto al Tribunal Superior de Justicia Electoral para que, dentro del plazo de ciento ochenta días, se convoque a un referéndum. Si el resultado de este es afirmativo, la enmienda quedará sancionada y promulgada, incorporándose al texto constitucional (art. 290).

La Constitución del Perú, no tiene previsto de manera expresa el procedimiento que debe seguirse en la discusión y aprobación de la reforma constitucional; empero, de la norma prevista por el art. 206 de la Constitución subyace que el proyecto de reforma es discutido y aprobado en dos legislaturas ordinarias sucesivas. Si el proyecto es aprobado por el voto de la mayoría absoluta del numero legal de sus miembros, se requiere de ratificación mediante referéndum popular; se prescinde de dicha ratificación si es aprobado por el voto favorable superior a los 2/3 del número legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República (art. 206).

En el Uruguay el procedimiento de reforma constitucional más participativo. Tiene previstas diversas vías para efectuar la reforma constitucional; no obstante de ello los respectivos procedimientos son especiales. En la vía del plebiscito directo, la iniciativa popular debe ser considerada por la Asamblea General, la que puede formular proyectos sustitutivos; de otro lado, la iniciativa legislativa requiere ser considerada y aprobada por la Asamblea General (art. 331-A y B). Cuando la reforma se origine en un proyecto presentado por los Senadores, Representantes o el Poder Ejecutivo, el proyecto debe ser discutido y aprobado por la Asamblea General, por mayoría absoluta de votos del total de sus miembros, promulgado el proyecto se convoca a elecciones para conformar la Convención Nacional Constituyente, la que delibera y resuelve sobre la reforma. Una vez aprobado el proyecto por la Convención Nacional, se somete a consulta popular mediante plebiscito (art. 331-C). Si la reforma se efectúa mediante leyes constitucionales, las mismas deben ser discutidas y aprobadas por cada Cámara con 2/3 de votos en una misma legislatura; una vez aprobada y sancionada la Ley se somete a consulta popular su respectiva ratificación o rechazo (art. 331-D).

Finalmente, en la República Bolivariana de Venezuela, la reforma constitucional parcial se efectúa mediante un procedimiento especial. El proyecto de reforma debe tener una primera discusión en el período de sesiones correspondiente a la presentación del mismo; luego deberá tener una segunda discusión por Título o Capítulo, según fuera el caso, y finalmente una tercera y última discusión artículo por artículo; La Asamblea Nacional aprobará el proyecto de reforma constitucional en un plazo no mayor de dos años, contados a partir de la fecha en la cual conoció y aprobó la solicitud de reforma, con el voto de las 2/3 partes de sus integrantes (art. 343). El proyecto de reforma constitucional aprobado por Asamblea Nacional es sometido a referendo popular dentro de los treinta días siguientes a su sanción (art. 344). Si se trata de reforma total de la Constitución, se convoca a Asamblea Nacional Constituyente a iniciativa de: el Presidente de la República adoptada en Consejo de Ministros; la Asamblea Nacional por acuerdo de las dos terceras partes de sus integrantes; los consejos Municipales en cabildos; o el 15% de los electores inscritos en el registro electoral.

4. La reforma constitucional en el Siglo XXI?

Como se tiene referido, la historia constitucional latinoamericana está caracterizada por el elevado número de reformas constitucionales, unas efectuadas en el marco de gobiernos De Facto, otras en las últimas décadas del Siglo XX, después de la restauración de los gobiernos democráticos.

Frente a esa vocación reformista cabe preguntarse si las reformas constitucionales han logrado sentar las bases jurídico – constitucionales para la construcción del Estado Social Democrático Constitucional, acorde a las exigencias del nuevo Siglo caracterizado por las tendencias de la globalización y la integración.

Es indudable que, a pesar de los grandes avances que se han logrado a través de las reformas constitucionales efectuadas durante las últimas décadas, especialmente en materia de protección de los derechos humanos, el control de constitucionalidad, la administración de justicia, no se ha superado aún los problemas centrales que impiden construir una verdadera democracia participativa de inclusión y no exclusión, pues no se ha superado la vieja concepción patrimonialista y centralista del Estado, así como la concepción vertical del poder, el autoritarismo y la autocracia; de manera que no se ha logrado aún crear una verdadera cultura democrática; en muchos países latinoamericanos no se ha logrado aún desterrar el caudillismo. Algo más grave, no se ha logrado superar aún los viejos conceptos de soberanía del Estado que permita configurar un ordenamiento jurídico-constitucional supraestatal para lograr la verdadera integración de los pueblos latinoamericanos, creando la Unión Latinoamericana que rompa las fronteras artificiales que hoy nos separan.

Es en ese escenario que debe reflexionarse la reforma constitucional en el Siglo XXI, de manera que los Estados latinoamericanos deben encarar tan importante labor no para llevar al texto de la Constitución necesidades coyunturales o intereses meramente partidistas, o de los caudillos de turno; sino para establecer las bases jurídico-constitucionales que permitan enfrentar los desafíos de este nuevo Siglo.

En ese orden son grandes los retos que deben enfrentar los Estados latinoamericanos para adecuar sus Constituciones a los desafíos del presente Siglo. Dadas las limitaciones formales del presente trabajo, no es posible abordarlos en detalle la diversidad de temas que deben ser considerados en las reformas constitucionales; por lo que apenas se enuncian y describen algunos de los temas más importantes y de urgente tratamiento.

4.1. La nueva concepción del Estado

Un tema de vital importancia que debiera formar parte de toda agenda de reforma constitucional, es el referido a la definición del nuevo tipo de Estado que se debe construir en el presente Siglo. Ese nuevo tipo no puede ser otro que el Estado Social Democrático y Constitucional, basado en los valores supremos de la igualdad de oportunidades para todos; el respeto de la dignidad humana; la libertad entendida como la capacidad de autodeterminarse en el espacio, el tiempo y la estructura social-política; y la Justicia como pilar fundamental del orden económico, político y social. De manera que el nuevo tipo de Estado sea participativo, equitativo, solidario, productivo y competitivo, en el marco de la integración regional, con desarrollo humano sostenible, sobre la base del adecuado y razonable aprovechamiento de sus recursos naturales y la conservación del medio ambiente y el orden ecológico equilibrado

Ello supone, la incorporación de normas a la Constitución que proclamen de manera expresa los valores supremos del Estado, entendiéndose por éstos los ideales que una comunidad decide constituir como sus máximos objetivos a desarrollar por el ordenamiento jurídico, es decir, los fines a los cuales pretende llegar. Cabe recordar que los valores supremos determinan el sentido y finalidad de las demás normas y disposiciones legales que conforman el ordenamiento jurídico del Estado; contribuyen decisivamente a la función de legitimidad que la Constitución desempeña en el Estado Democrático Constitucional.

De otro lado, se proclamen los principios fundamentales como los presupuestos lógicos y líneas rectoras o básicas del orden constitucional; a ese efecto se puede mencionar de manera indicativa los siguientes: a) Principios fundamentales en el orden interno, como la separación de funciones de los órganos de poder; la supremacía constitucional; la jerarquía normativa; la seguridad jurídica; la publicidad de las normas; la responsabilidad del Estado y sus funcionarios frente al administrado; la legalidad; la motivación de las decisiones de las autoridades y funcionarios públicos. b) Principios fundamentales en el orden externo, como la integración regional y comunitaria; la solución pacífica de los problemas; el respeto de la autodeterminación; la no intervención en asuntos internos.

4.2. La Democracia participativa de inclusión

Si bien se ha logrado un significativo avance en la construcción democrática de los Estados latinoamericanos, frente a los regímenes dictatoriales frecuentes en la historia institucional de nuestros países, aún queda un largo camino por recorrer para llegar al ideal de la verdadera democracia participativa, basada en la inclusión y no la exclusión, en la capacidad del diálogo, la concertación, es respeto al disenso, frente a la imposición del voto bajo la fórmula “de las minorías acatan la voluntad de las mayorías”.

Una característica casi común de los países latinoamericanos es la diversidad étnica y cultural de su estructura social. Ello significa la existencia de pueblos originarios, con su propia cultura, dentro de ella su propia visión del ejercicio del poder y la democracia. De manera que frente al diseño oficial de los sistemas de intervención democrática, estos pueblos originarios tienen diferentes sistemas y procedimientos para el ejercicio del poder local, cuentan con valores y principios propios y exclusivos, conformando lo que convencionalmente se podría denominar como la “democracia étnica”, que no puede ser desconocida o suplantada.

La articulación de estas formas democráticas con la democracia representativa es uno de los desafíos sustantivos que deben enfrentar los Estados latinoamericanos en su cotidianidad y en su expresión y formalidad constitucional; ya que en la actualidad los pueblos originarios, los grupos étnicos y culturales no se sienten expresados en la forma de gobierno establecida por la Constitución; siente que la democracia formal no expresa sus valores y principios, que no resuelve sus problemas concretos de existencia, no supera la diferencia secular entre la ciudad y el campo, no resuelve los agudos problemas de la indigencia y extrema pobreza, no supera los problemas de la transculturación y aculturarización que se han venido ejercitando desde las esferas estatales contra ellos. Por ello la emergencia de movimientos reinvindicacionistas de los indígenas y los pueblos originarios como los del Ecuador, o el caso de Bolivia. En consecuencia, en las reformas constitucionales se deben sentar las bases sólidas para construir la democracia de inclusión, porque el desafío es lograr la unidad en la diversidad.

Un problema que no puede pasar desapercibido es el referido a la crisis del sistema político, que se expresa en la pérdida de credibilidad, legitimidad y representatividad del sistema que ha dado lugar a un distanciamiento, cada vez mayor, entre el pueblo y los instrumentos de intermediación entre la sociedad civil y el Estado, como son los partidos políticos. Entre las diversas causas de ello está la falta de institucionalización y la práctica de la democracia interna en los Partidos Políticos, así como el monopolio de la representación popular que algunos sistemas constitucionales, como el caso de Bolivia, han adoptado. La consecuencia de la crisis referida, es el surgimiento de movimientos denominados “asistémicos” en algunos países, como el caso de Bolivia, o de caudillos neo-populistas que han pretendido o pretenden liquidar el sistema político “tradicional”, con graves riesgos para el proceso democrático y las libertades ciudadanas.

Entonces, otro tema que requiere ser resuelto en las reformas constitucionales, para mejorar el sistema democrático, es superar la crisis del sistema político creando mecanismos que garanticen la inclusión de las organizaciones territoriales sociales de base en los niveles de decisión, para lograr la representatividad de la comunidad sin prescindir del sistema de los partidos políticos.

4.3. El control de constitucionalidad

Un tema inherente a la forma de Estado Democrático Constitucional es el control de constitucionalidad, en su triple dimensión, es decir, en el control normativo, el control del ejercicio del poder político y la tutela a los derechos humanos.

Si bien es cierto que, bajo la influencia del constitucionalismo norteamericano, los Estados Latinoamericanos adoptaron el sistema del control jurisdiccional difuso de constitucionalidad de las leyes, no es menos cierto que el sistema no siempre cumplió a cabalidad con los fines y objetivos para los que fue creado; de manera que se requirió efectuar ajustes al sistema que, en muchos casos, se han efectuado a través de las reformas constitucionales realizadas durante las últimas décadas del Siglo pasado.

La adopción de sistemas mixtos de control de constitucionalidad con la inclusión de un organismo encargado del control concentrado de constitucionalidad sin eliminar el control jurisdiccional difuso, presenta resultados importantes. A manera de ejemplo se puede citar, algunos casos como el de Colombia (Constitución de 1991), Perú (Constitución de 1993), y Bolivia (Constitución de 1994). Por ello, en las reformas constitucionales del presente Siglo, es necesario que los Estados Latinoamericanos que aún no cuentan con sistemas eficientes de control de constitucionalidad adopten las medidas necesarias para ajustar sus sistemas; y aquellos que ya tienen, para consolidarlos.

4.4. La soberanía nacional y la integración regional

Algo que motiva preocupación es que, en el nuevo escenario de la globalización y la integración regional, algunas constituciones de los Estados latinoamericanos, aún están ancladas en esquemas decimonónicos o, en su caso en sistemas institucionales diseñados para la realidad de las primeras décadas del Siglo XX; de manera que ese diseño, en muchos temas, no responde a la realidad actual.

Entre esos temas cabe mencionar, los referidos al Estado y la soberanía nacional. En cuanto al primero se puede señalar que se mantiene aún la vieja concepción del Estado nacional soberano detentador del monopolio del poder dentro de su territorio, creador supremo de normas, siendo así que en la actualidad se viene generando una erosión del poder del Estado manifestado tanto en el ámbito interno, porque su actividad reguladora se ve sometida a restricciones cada vez más importantes y frecuentes, cuanto en el ámbito internacional, debido a los procesos de interdependencia y transnacionalización. En cuanto a la soberanía se puede señalar que aún se mantiene la concepción clásica entendida como el poder supremo, poder originario y poder independiente, siendo así que el proceso de la transnacionalización ha abierto profundas brechas en dicha concepción, así como ejemplo se tiene la brecha entre el ámbito formal de la autoridad política y el sistema económico de producción, distribución y cambio estructurado a niveles no sólo estatales sino también globales y regionales.

Ante esa realidad, los Estados latinoamericanos tienen el reto de constituir la integración regional orientada a crear y consolidar la Unión Latinoamericana, renunciando a esos conceptos clásicos y ortodoxos de la soberanía. Para ello es necesario introducir normas expresas en la Constitución que permitan a los Estados latinoamericanos reconocer la jurisdicción y competencia de los organismos supraestatales creados, inicialmente, en el marco de la Comunidad Andina de Naciones y del MERCOSUR, y a la larga de la Unión Latinoamericana; asimismo normas que reconozcan la primacía de los tratados internacionales en materia de integración y del Derecho Comunitario sobre el Derecho Interno; normas que permitan resolver los conflictos entre las normas del Derecho Comunitario y las del Derecho Interno, de manera que las divergencias legislativas no se conviertan en obstáculos de la integración regional.

En ese orden es de destacar que algunos países, como es el caso de Colombia, Paraguay, Argentina y Venezuela, han dado pasos importantes incorporando normas expresas en su Constitución. Así por ejemplo, la Constitución de la República del Paraguay contempla expresamente la posibilidad de integrar órganos de carácter supranacional, admitiendo la existencia de un ordenamiento jurídico de naturaleza supranacional; el texto constitucional establece la prevalencia o primacía de los Tratados Internacionales sobre las leyes comunes; de otro lado la constitución de la República de Argentina, a través de la reforma de 1994, dejó expresa la posibilidad de que el Estado pueda participar en órganos supraestatales, reconociendo facultad expresa al Congreso para aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, con respeto del orden democrático y de los derechos humanos.

Ese avance significativo que se ha logrado en algunos países tiene que servir de motivación para aquellos países que aún no han resuelto el problema de superar la clásica concepción de la nacionalidad y de la ciudadanía, de manera que puedan enfrentar el problema despojados de los viejos prejuicios.

En consecuencia, las reformas constitucionales a encararse en el presente Siglo deben contemplar la inclusión de normas expresas referidas a la integración regional y al Derecho Comunitario. Es necesario encontrar soluciones constitucionales al problema de limitación de la soberanía de los Estados en beneficio de un poder supranacional.

En definitiva, el gran desafío de los países latinoamericanos, en materia de reformas constitucionales es superar los viejos conceptos y crear las condiciones necesarias y básicas para lograr una verdadera integración regional, como dice Germán Bidart Campos bajo la premisa de “ni creer que nos bastamos a nosotros mismos renunciando a integrarnos, ni dejarnos globalizar hasta el extremo de dejar de ser lo que somos o -lo que es peor- de mimetizarnos con pérdida de nuestra identidad y nuestra diferencia”.

Agosto de 2002

 

 

 

 

 

 

 

LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

José Antonio Rivera Santivañez

I. INTRODUCCION

La adopción de un nuevo sistema de control de constitucionalidad, mediante la reforma constitucional de 1994, y la consiguiente implementación del Tribunal Constitucional que comenzó su función jurisdiccional en junio de 1999, constituyen el inicio de un nuevo período en la vida democrática en general, y el ámbito jurídico en particular de Bolivia.

En el solemne acto de inicio de las labores jurisdiccionales, el ex Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia, Dr. Pablo Dermizaky, dijo con mucha énfasis que “el Tribunal hablará a través de sus fallos y no hará declaraciones que no sean constitucionales. Estará atento a las inquietudes políticas y sociales que tengan relación con su labor, pero no aceptará presiones interesadas ni críticas subjetivas. Se colocará por encima de las pasiones, de las rencillas parroquiales y de los intereses subalternos”, es que la labor que desarrolla el Tribunal constitucional demanda de esas actitudes.

En casi dos años de trabajo, el Tribunal Constitucional, ha mostrado que está transitando por el camino delineado por sus miembros y expresado por su ex Presidente, porque a través de sus fallos está sentando las bases de la nueva doctrina constitucional de Bolivia y está abriendo el sendero hacia la consolidación del régimen democrático basado en el orden constitucional. No otra cosa refleja los fallos pronunciados hasta la fecha.

2. La línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional

En un período en el que el Estado boliviano viene consolidando el orden democrático, habiendo superado períodos de inestabilidad institucional y política derivados de las dictaduras militares, la labor del Tribunal Constitucional tiene una trascendental importancia. Esta nueva jurisdicción constitucional tiene ante sí, no sólo el desafío de constituirse en el celoso guardián del orden constitucional y los derechos fundamentales, sino el de desarrollar una jurisprudencia que constituya la fuente del Derecho Constitucional boliviano, es decir, desarrollar una verdadera doctrina constitucional que permita fortalecer el Estado Social de Derecho y el orden democrático sobre la base del imperio de la Constitución que obligue por igual a todos, los gobernantes y gobernados.

Si bien es aún corto el tiempo de funcionamiento del Tribunal Constitucional en el ejercicio de la jurisdicción constitucional, para establecer una línea jurisprudencial definitiva, sin embargo se advierte que ya se ha adoptado una orientación clara respecto al tema.

Está claro que el Tribunal Constitucional de Bolivia ha comprendido que su papel fundamental es el preservar el orden constitucional, como base esencial del régimen democrático y la convivencia pacífica, el resguardo y protección de los derechos fundamentales para garantizar el ejercicio pleno de los mismos y el control del ejercicio del poder político para que el mismo se efectúe en el marco del equilibrio que garantice la paz social, todo ello en la búsqueda de la consolidación del Estado social de derecho. Pero también ha comprendido que el cumplimiento efectivo de su papel implica que deberá desarrollar una verdadera teoría y doctrina constitucional a partir de una adecuada interpretación de la Constitución así como de las demás disposiciones constitucionales a partir del texto constitucional. En suma, se trata de una labor de pedagogía constitucional orientada a consolidar las instituciones democráticas y el orden constitucional.

Sobre la base de las premisas señaladas, el Tribunal Constitucional de Bolivia ha iniciado el desarrollo de su labor de control de constitucionalidad estableciendo, inicialmente, una línea jurisprudencial orientada en dos direcciones:

La primera, hacia la consolidación del orden constitucional sobre la base del principio de la supremacía de la Constitución y el de la jerarquía normativa; aspecto que se advierte con facilidad en las declaraciones y sentencias constitucionales emitidas en el marco del control normativo previo y correctivo; a través de las cuales, al establecer la incompatibilidad de los proyectos de Ley ha impedido su aprobación y puesta en vigencia, o al establecer la incompatibilidad de las normas impugnadas por la vía correctiva o control posterior las ha expulsado del ordenamiento jurídico.

La segunda, orientada a la tutela efectiva de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales frente a la vulneración frecuente de los mismos por acciones u omisiones de las autoridades funcionarios públicos y judiciales así como de las personas particulares.

2.1. El control normativo como guardián de la Constitución

2.1.1. El principio de la reserva legal

La doctrina enseña que los derechos fundamentales no son absolutos, lo que significa que los mismos pueden ser limitados en función al interés social. Así establecen las normas positivas consignadas en las constituciones de los Estados, normas que vienen siendo reiteradas por la jurisprudencia de los tribunales constitucionales, como la de España que en su Sentencia Nº STC11/1981, ha señalado que “ningún derecho constitucional es un derecho ilimitado” y en su Sentencia Nº STC 181/1991 ha reafirmado que “su ejercicio está sujeto tanto a límites expresos constitucionalmente como a otros que pueden fijarse para proteger o preservar otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos”. Por su parte la corte Constitucional de Colombia en su Sentencia No. T-228/94 ha definido que “Los derechos constitucionales fundamentales no son absolutos. Encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, en la prevalencia del interés general, en la primacía del orden jurídico y en los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales”.

En Bolivia la Constitución consagra los derechos fundamentales y a la vez establece límites a su ejercicio a través de sus propias normas y, en su caso, remitiendo a las disposiciones legales ordinarias. Empero instituye el principio de la “reserva legal”, cuando en el artículo 7 dispone que: “toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”. Entonces, se puede afirmar que la Constitución ha establecido que los derechos fundamentales no son absolutos por lo que pueden ser limitados en función a los intereses sociales, pero la potestad de fijar límites al ejercicio de los derechos fundamentales sólo está reconocida restrictivamente al Legislativo que podrá hacerlo mediante una Ley, de manera que está proscrita la potestad de establecer límites al ejercicio de los derechos fundamentales para el órgano ejecutivo.

Por otro lado, aún la potestad legislativa de establecer límites al ejercicio de los derechos fundamentales está restringida por la Constitución, cuando en su artículo 229 dispone expresamente que “los principios, garantías y derechos reconocidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio ni necesitan de reglamentación previa para su cumplimiento”. Esto implica que, además de la reversa legal, la Constitución establece una limitación al alcance de las leyes que podría dictar el legislativo para desarrollar los derechos fundamentales y establecer sus límites, las que no podrán alterar el sentido mismo de los derechos fundamentales consagrados por el texto constitucional, sólo podrían establecer los límites estrictamente necesarios sin desnaturalizarlos o desconfigurar el núcleo esencial del derecho.

Es en ese contexto que el Tribunal Constitucional en su Sentencia Constitucional Nº 004/2001, ha definido que “los derechos fundamentales no son absolutos, encuentran límites y restricciones en los derechos de los demás, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad, moralidad y salubridad públicos, que no pueden verse sacrificados en aras de un ejercicio arbitrario o abusivo de las prerrogativas individuales; es decir, que los derechos fundamentales pueden ser limitados en función al interés social. Es en ese orden que la Constitución ha establecido el mecanismo legal para la regulación y restricción de los derechos fundamentales”. En la citada sentencia, el Tribunal constitucional ha recogido los criterios generales establecidos por la doctrina como la jurisprudencia comparada y ha interpretado el alcance de la norma establecida por el art. 7 de la Constitución, con relación a la proclamación de los derechos fundamentales, sujetos a las leyes que regulan su ejercicio; la regulación a la que hace referencia el texto constitucional, ha sido entendida por el Tribunal, primero, como el desarrollo legislativo de los derechos fundamentales, respecto a su naturaleza, la definición del núcleo esencial y los alcances y; segundo, como el establecimiento de las restricciones legales a su ejercicio en el marco que define la sentencia citada.

Sobre la base de los fundamentos referidos, el Tribunal Constitucional ha ratificado el principio de la reserva legal que debe observar el Estado para establecer la restricción o limitación al ejercicio de los derechos fundamentales consagrados por la Constitución. A ese efecto, en la Declaración Constitucional Nº 06/2000, ha definido que el principio de la reserva legal es la “institución jurídica que protege el principio democrático, al obligar al legislador a regular aquellas materias que por disposición de la Constitución deben ser desarrolladas en una Ley; es una institución que impone un límite tanto al Poder Legislativo como al Ejecutivo; a aquél, impidiendo que delegue sus potestades en otro órgano, y a éste, evitando que se pronuncie sobre materias que, como se dijo, debe ser materia de otra Ley”.

En esa línea, el Tribunal Constitucional, al conocer y resolver el Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad planteado por la Defensora del Pueblo impugnando los arts. 20 inc. h), 46 inc. b) y 48 inc. j) del Decreto Supremo Nº 24423 de 29 de noviembre de 1996, dictó la Sentencia Constitucional Nº 004/2001. En ella, siguiendo una línea jurisprudencial que ya había sido sentada en la Sentencia Nº 017/99, ha reiterado “que el art, 7 de la Constitución Política del estado ha establecido el principio de la reserva legal, por la que cualquier restricción a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, sólo puede ser dispuesta mediante Ley de la República -disposición constitucional que es concordante con el arts. 4 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966, así como con el art. 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos- no estándole permitido al Poder Ejecutivo establecer estas restricciones mediante un Decreto Supremo”.

Con esta jurisprudencia, el Tribunal ha delimitado el ámbito de acción de los órganos de poder con relación a los derechos fundamentales, definiendo implícitamente que el ejecutivo tiene proscrita la potestad de establecer normas legales que restrinjan o limiten el ejercicio de un derecho fundamental, determinando que sólo el legislativo tiene la potestad privativa para ese efecto. Empero, también ha definido que esa potestad legislativa tiene sus propios límites establecidos por la Constitución. Así lo ha señalado el Tribunal en su referida sentencia cuando afirma lo siguiente: “Por otra parte, debe tomarse en cuenta que, aún la ley, tiene sus limitaciones cuando se trata de restringir derechos fundamentales, pues no se puede afectar el núcleo esencial de un derecho de manera que altere el derecho como tal, así lo dispone el art. 229 de la Constitución”.

En el examen del caso sometido a su conocimiento, el Tribunal constitucional ha establecido que las disposiciones legales impugnadas eran incompatibles y contradictorias con los principios y normas establecidos por la Constitución en sus arts. 7-I y los incs. b) y g), 16 y 229, porque, además de desconocer el principio de la reserva legal, desconocían los derechos fundamentales de los ciudadanos extranjeros a la libertad de expresión y derecho de locomoción así como la garantía constitucional del debido proceso. Ello debido a que, mediante el Decreto Supremo impugnado se establecían restricciones y limitaciones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales referidos. En efecto, el art. 20 inc. h) del referido Decreto Supremo establecía como causales de expulsión de extranjeros “la incursión en problemas de política interna o de dirección de agrupaciones sindicales, dirigieren o alentaren verbalmente o por escrito movimientos en contra de las leyes o de las autoridades legalmente constituidas” y el art. 48 inc. j), señalaba como causal también de expulsión, el que los extranjeros “desarrollen actividades de agitación o propaganda contra los gobiernos de los países con los cuales mantenemos relaciones”, finalmente el art. 46 inc. b) del Decreto Supremo impugnado, determinaba como impedimento de ingreso al país para todo extranjero que “hubiera sido condenado o se halle perseguido por delitos comunes de orden público, los sindicados de terroristas, tratantes de blancas, falsificadores de moneda o narcotraficantes y para aquellos cuya conducta anterior haga prever situaciones que sean contrarias a la seguridad nacional, al orden público o a las autoridades constituidas”.

Sobre la base de los antecedentes referidos y los fundamentos expresados en la Sentencia, el Tribunal Constitucional ha declarado la inconstitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas, con el efecto derogatorio.

La mencionada jurisprudencia tiene su base en los siguientes fundamentos: 1) que, como refiere Rudolf Smend “los derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la Constitución”; 2) si bien los derechos fundamentales no son absolutos, los límites al ejercicio de los derechos fundamentales se dan sólo en la medida en que la propia Constitución imponga al definir cada derecho o los que, por remisión constitucional, sean impuestos de manera mediata o indirecta por las leyes ante la necesidad de preservar otros bienes o derechos constitucionalmente

protegidos; 3) los límites legales al ejercicio de los derechos fundamentales, por disposición expresa del artículo 7 de la Constitución, sólo pueden ser establecidos mediante una Ley, lo que implica que la norma constitucional establece la reserva legal, por lo que el órgano ejecutivo no puede ni tiene atribuciones para limitar el ejercicio de los derechos fundamentales; 4) la ley que desarrolle un derecho fundamental y establezca las limitaciones a su ejercicio no puede alterar la esencia del derecho de manera tal que en los hechos lo suprima o desconozca, por lo mismo toda restricción o limitación debe estar debidamente justificada, pues no basta la invocación de la necesidad de proteger un interés público para justificar la limitación del derecho sino una adecuada justificación que haga razonable el sacrificio del mismo; 5) las disposiciones legales impugnadas eran absolutamente incompatibles con la normativa constitucional, no sólo por desconocer el principio de la reserva legal o invadir el ámbito de competencia del órgano legislativo, sino porque vulneraba los derechos fundamentales consagrados por el artículo 7 incs. b) y g) de la Constitución; así como la garantía constitucional del debido proceso que consagra el art. 16 de la Constitución y art. 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos, respecto a la expulsión conforme a un procedimiento determinado por ley.

2.1.2. Principio de la conservación de la norma

Todo Estado democrático de Derecho se sustenta en valores supremos y principios fundamentales, entre estos últimos el de la seguridad jurídica, que como bien ha definido el Tribunal Constitucional es “la condición esencial para la vida y el desenvolvimiento de las naciones y de los individuos que la integran. Representa la garantía de aplicación objetiva de la Ley, de modo tal que los individuos saben en cada momento cuáles son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes pueda causarles perjuicio”.

El principio de la seguridad jurídica, a su vez conlleva el principio de la conservación de la norma, lo que significa que en aquellos casos en los que una disposición legal o alguna de sus normas admita diferentes interpretaciones, unas que son incompatibles con la Constitución y otras compatibles con ella, el órgano encargado del control de constitucionalidad debe adoptar la que es compatible con la Ley Fundamental del Estado. Este principio está consagrado en el art. 4 de la Ley Nº 1836, con el siguiente texto: “En caso excepcional de que una ley, decreto, o cualquier género de resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del principio de conservación de la norma adoptará la interpretación que concuerde con la Constitución”. La aplicación de este principio permite al Tribunal Constitucional modular sus sentencias en cuanto al contenido de las mismas, dictando, por ejemplo, aquellas que según la doctrina se conocen como sentencias exhortativas.

En ese marco el Tribunal Constitucional ha efectuado una interpretación previsora y dictado una sentencia exhortativa, al conocer y resolver el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad promovido por el Tribunal Agrario Nacional dentro la demanda de Nulidad Absoluta de Títulos Ejecutoriales seguido por Roberto Enrique Ewel Renjel contra Cecilio Juan Meneses Vargas y otros. En el recurso se impugnó la Ordenanza Municipal N° 1678 de 27 de marzo de 1981 y el Decreto Ley N° 18412 de 16 de junio de 1981 argumentando que las disposiciones legales infringían las normas establecidas por los arts. 2, 4, 59-1), 96-1), 200, 201-1) y 228 de la Constitución, al haber sido aprobados en un régimen de facto sin que las autoridades respectivas tuviesen facultad o atribución conferida por la Constitución.

Al realizar el examen del caso sometido a su conocimiento el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Constitucional N° 082/00, ha definido que “una disposición legal puede ser impugnada de inconstitucional por su origen o por su contenido. En el primer caso, cuando en su elaboración y aprobación no se han cumplido ni respetado los procedimientos establecidos por el texto constitucional para tal efecto o se las ha elaborado y aprobado en una instancia o por autoridad no establecida por la Constitución para tal efecto. En el segundo caso, cuando la disposición legal, a pesar de haber sido elaborada y aprobada conforme a los procedimientos y formas establecidos por el texto constitucional contienen normas que son incompatibles con los principios y normas de la Constitución”. Partiendo de esa definición, ha establecido que las disposiciones legales impugnadas en cuanto a su contenido, dado el ámbito y materia de regulación de las mismas, no son violatorias de los principios y normas de la Constitución; en cambio, en el aspecto formal son incompatibles con el texto constitucional vigente en ese entonces (Constitución de 1967), al haber sido emitidas por autoridades públicas que no tenían competencia ni atribuciones para el efecto y al no haberse cumplido con los respectivos procedimientos establecidos por la Constitución, por lo que las disposiciones legales impugnadas infringen las normas constitucionales que regulan la materia.

Tomando en cuenta la constatación antes referida, el Tribunal Constitucional se ha visto enfrentado al problema de sí declararlas inconstitucionales de manera pura y simple o declarar su constitucionalidad para conservarlas en el ordenamiento jurídico en resguardo del principio de la seguridad jurídica. Para resolver el tema ha acudido a los criterios doctrinales respecto a la interpretación constitucional, de manera que en la Sentencia N° 082/00 ha señalado que “según la doctrina constitucional existen diversas formas de interpretación como la ‘previsora’ la que al ser realizada requiere que, el contralor de constitucionalidad, como máximo intérprete de la Constitución, adopte previsiones sobre los efectos y consecuencias de las decisiones asumidas a partir de la interpretación. Implica que el intérprete, a tiempo de desarrollar su labor, deberá prever las consecuencias emergentes de su interpretación en el orden político, económico y social, lo que significa que el intérprete operador, detecta, aclara, adapta la norma constitucional con la que decide el caso y luego confronta su producto interpretativo con la dimensión existencial o fáctica del Derecho, a fin de verificar las consecuencias, o medir los resultados”.

En consecuencia, para definir el caso concreto el Tribunal Constitucional ha realizado un examen sobre las consecuencias que pudiesen emerger a partir de la decisión adoptada, haciendo una valoración sobre el alcance de las mismas en la Sentencia Constitucional N° 082/00 ha concluido que: “si las declara constitucionales de manera pura y simple estaría convalidando actos inconstitucionales, pero por otro lado, si las declara inconstitucionales con un efecto inmediato que signifique su expulsión del ordenamiento jurídico estaría generando un peligroso vacío jurídico, cuyo efecto sería más negativo que el anterior, máxime si se toma en cuenta que en este período de transición democrática aún existen en vigencia muchas disposiciones legales que han sido aprobadas mediante Decreto Ley. En consecuencia, cualquiera de las dos decisiones antes referidas conduciría a resultados inaceptables, de manera es necesario que el Tribunal Constitucional dicte una sentencia modulando sus efectos que eviten perjuicios desproporcionados a los bolivianos en el orden jurídico, es decir, evite la generación de una inseguridad jurídica anulando disposiciones legales sobre cuya base, fundamento y amparo se vienen ventilando procesos judiciales, administrativos, agrarios, peticiones, contratos y otros actos jurídicos”.

Sobre la base de esa interpretación previsora y las conclusiones referidas, ha emitido la sentencia exhortativa determinando la constitucionalidad de las disposiciones legales impugnadas con vigencia temporal de dos años a partir de la fecha de citación con esa sentencia, exhortando al Poder Legislativo y al Concejo Municipal de Cochabamba para que en el plazo de los dos años subsanen los vicios de origen bajo conminatoria de que las disposiciones legales serán retiradas del ordenamiento jurídico nacional, en caso de incumplimiento.

La Sentencia Constitucional No. 082/00 tiene su base en los siguientes fundamentos de orden constitucional: 1)Que, una disposición legal puede ser impugnada de inconstitucional por su origen o por su contenido; 2) Que, las disposiciones legales impugnadas, en cuanto a su contenido se refiere, no son violatorias de los principios y normas establecidas por la Constitución, porque la Ordenanza Municipal No 1678 fue dictada con el objeto de que la Alcaldía Municipal de Cochabamba cuente con un instrumento técnico normativo para el control y ordenamiento urbano del Municipio en el marco establecido por la Ley No 28 de 8 de noviembre de 1960; en tanto que el Decreto Ley No. 18412 tuvo por único objeto aprobar la Ordenanza Municipal No 1678 para dotarle el sello de legalidad en el marco del ordenamiento jurídico vigente en el país. En consecuencia, las disposiciones legales impugnadas son compatibles con la Constitución; 3) Que, en cuanto al origen y las formalidades se refiere, las disposiciones legales impugnadas son incompatibles con la Constitución, porque en su elaboración y aprobación no se observó el procedimiento establecido por la Constitución además de haber sido elaboradas por autoridades que no tenían competencia reconocida por la Constitución para ese efecto; 4) Que, habiendo establecido esa doble situación; había la necesidad de prever las consecuencias de la decisión que debía adoptar; pues la declaración de constitucionalidad pura y simple constituía convalidar actos inconstitucionales de un régimen que incurrió en delitos y fue procesado y sentenciado por ello; pero por otro lado el declarar la inconstitucionalidad simple disponiendo la expulsión inmediata de dichas disposiciones del ordenamiento jurídico tendría efectos más negativos que positivos, porque generaría un peligroso vacío jurídico, al establecer un precedente legal a partir del cual se podría iniciar un proceso de impugnación de todos los Decretos Leyes que aún se encuentran en vigencia, como el Código Civil, Código de Comercio y otros, en cuyo caso el Tribunal tendría que declarar también su inconstitucionalidad dado el carácter vinculante de su jurisprudencia, generando un verdadero vacío jurídico cuyo efecto sería la inseguridad jurídica. Cualquiera de las dos decisiones antes referidas conduciría a resultados inaceptables por lo que se vio obligado a dictar una sentencia modulando sus efectos de manera que se evite perjuicio desproporcionados a los bolivianos en el orden jurídico. Es decir, que el objetivo era evitar una inseguridad jurídica anulando disposiciones legales sobre cuya base, fundamento y amparo se vienen ventilando procesos judiciales, administrativos, agrarios, peticiones, contratos y otros actos jurídicos.

2.2. El ámbito de tutela de los derechos fundamentales

Siendo el control del ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales una de sus funciones principales, el Tribunal Constitucional tiene el desafío de sentar una jurisprudencia clara y uniforme, que establezca las condiciones objetivas para su ejercicio efectivo y genere una verdadera doctrina constitucional sobre los derechos humanos y fundamentales.

El Tribunal Constitucional ha asumido el desafío y entendido su misión de ser el guardián el orden constitucional y la vigencia de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, no otra cosa significa la línea jurisprudencial adoptada en esto corto tiempo de ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Como se tiene referido anteriormente, la línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Constitucional es la de otorgar una tutela efectiva en forma pronta y oportuna como mecanismo de freno ante los excesos, arbitrariedades o abusos de autoridades públicas y judiciales o los particulares.

2.2.1. La vida y la salud como derechos fundamentales primigenios

La Constitución de Bolivia, al proclamar los derechos fundamentales de las personas, consigna en primer orden el derecho a la vida y la salud porque, como lo ha definido el Tribunal Constitucional en su Sentencia Nº Nº 411/2000-R, este derecho es “el origen de donde emergen los demás derechos, por lo que su ejercicio no puede ser obstaculizado por procedimientos burocráticos ni sujeto a recursos previos, más aún cuando su titular se encuentra en grave riesgo de muerte”. Por ello, además de proclamarlo, la Constitución instituye mecanismos de protección para el ejercicio real y efectivo del derecho a la vida cuando, en su art. 158, obliga al Estado a “defender el capital humano protegiendo la salud de la población, asegurará la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas..”, obliga también al Estado establecer un “régimen de seguridad social” inspirado en los principios de universalidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad y eficacia.

A pesar de la obligación que le asigna el texto constitucional el Estado no siempre la ha cumplido, en la medida en que no ha concluido la implementación de políticas alimentarias y nutricionales, políticas de salud preventiva y curativa, el sistema de seguridad social aún no es universal, por cuanto apenas tienen acceso a él menos del 30% de la población. Ese orden de cosas motiva que sectores importantes de la población se vean amenazados de restricción en su derecho a la vida y la salud, como es el caso de las personas con enfermedades terminales, las que, a pesar de contar con el seguro de salud, se ven afectadas por los límites establecidos por la Ley de Seguridad Social a las coberturas y prestaciones. Limitaciones como la de cobertura de la Caja de Salud a los enfermos terminales con problemas renales con tratamiento de diálisis por un máximo de 52 semanas, al cabo de las cuales deben ser transferidos a los centros de salud estatales, que ha motivado el planteamiento de recursos de Amparo Constitucional, y que el Tribunal Constitucional reitere la importancia del derecho a la vida, cuando en su Sentencia Nº 687/2000-R, señala que “el derecho a la vida es el bien jurídico más importante de cuantos consagra el orden constitucional, de ahí que se encuentre encabezando el catálogo de los derechos fundamentales previstos en el art. 7 de la Constitución. Es el derecho de toda persona al ser y a la existencia, siendo su característica esencial la base para el ejercicio de los demás derechos. Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección”.

Sobre esa base es que el Tribunal ha establecido la línea jurisprudencial en el sentido de, que la protección de la vida y la salud es la tarea primordial del Estado, de manera que el tratamiento de las personas con enfermedades terminales debe ser inmediato, continuo y efectivo que no puede ser supeditado a trámites administrativos, menos suspendido por esos motivos. Así, en su Sentencia Nº 687/2000-R, ha señalado que “el tratamiento de los enfermos crónicos supone una atención que debe ser prestada en forma inmediata y continua, no debiendo ser interrumpido por trámites y resoluciones administrativas, que en definitiva determinan únicamente la transferencia de responsabilidad sobre el suministro y costo del tratamiento, que pasa de una entidad a otra del Estado como es de la Caja Nacional de Salud al Ministerio de Salud y Previsión Social”

El razonamiento y la decisión del Tribunal Constitucional tienen su base en lo siguiente: 1) El artículo 7 inc. A) de la Constitución consagra el derecho fundamental a la vida y la salud de las personas; b) el Artículo 158 de la Constitución obliga al Estado a defender el capital humano protegiendo la salud de la población, asegurando la continuidad de sus medios de subsistencia y rehabilitación de las personas inutilizadas; 3) la Caja Nacional de Salud es una entidad autárquica que funciona sobre la base de las cotizaciones y aportes de empleadores y empleados, por otro lado los artículos 16 del Código de Seguridad Social, 39 de su Reglamento y 11 del Decreto Ley Nº 14643, establecen un límite de prestaciones médicas a los enfermos terminales por un plazo de 52 semanas, disponiendo que a cuyo vencimiento serán transferidos a los Centros Médicos Especializados del Ministerio de Previsión Social y Salud Pública; empero, ese hecho no puede dar lugar a que se le suspenda la atención médica especializada, en este caso el tratamiento de hemodiálisis, pues ello podría provocar la muerte inmediata del paciente, por lo que la Caja Nacional de Salud debe continuar prestando la asistencia médica cuyo costo no será cargado a su presupuesto sino a la cuenta del Ministerio de Salud y Previsión Social, entidad que en representación del Estado debe cubrir los costos de dicho tratamiento en cumplimiento de la norma prevista por el artículo 158 de la Constitución.

Esta línea jurisprudencial adoptada por el Tribunal Constitucional está expresada en las sentencias Nº 411/2000-R, 433/2000-R y 530/2000-R, dictadas en los recursos de Amparo Constitucional planteados, a su turno, por personas con enfermedad terminal que requerían de tratamientos especializados de hemodiálisis.

2.2.2. El derecho a la libertad física

La libertad física es el don más preciado del hombre, su ejercicio se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales razón por la que está consagrado en los diferentes instrumentos internacionales protectivos de los Derechos Humanos, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica o la Convención Europea de los Derechos Humanos. La Constitución de Bolivia la consagra en su artículo 6 cuando dispone que “la dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, en concordancia con dicha norma el artículo 7 de la Constitución dispone que “toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio:.. g) A ingresar, permanecer, transitar y salir del territorio nacional”. Además de haberlo consagrado en los términos referidos, la Constitución ha establecido dos tipos de garantías constitucionales para la protección del derecho a la libertad individual; la primera, una garantía normativa contenida en el artículo 9 del texto constitucional por cuyo mandato “nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por la ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito” y la segunda, una garantía jurisdiccional del recurso de Hábeas Corpus instituido por el artículo 18 de la Ley Fundamental.

Sin embargo, el derecho a la libertad física y el de locomoción, a pesar de estar consagrados, en la Constitución como derechos fundamentales y de existir las respectivas garantías constitucionales, son todavía los derechos que son restringidos y suprimidos con mayor frecuencia a través de actos ilegales e indebidos provenientes de autoridades policiales y judiciales.

2.2.2.1 La restricción del derecho a la libertad física mediante detenciones ilegales

Frente a las detenciones ilegales y arbitrarias por parte de autoridades policiales el Tribunal ha establecido como línea jurisprudencial la restricción de las medidas privativas de libertad adoptadas por autoridades policiales o las del Ministerio Público, definiendo que dichas autoridades no pueden ordenar detenciones sino aprehensiones con fines de investigación estando, en ese caso, obligadas a remitir ante el juez competente en el plazo de 48 horas si se establecen indicios que incriminen la participación del aprehendido en la comisión del delito o, en su caso, poner en libertad si no existe indicio alguno.

En la línea de restringir a las autoridades policiales la adopción de medidas restrictivas de la libertad física de la persona, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia Nº 262/99-R, ha definido que “la ley no faculta a la División de Inteligencia -de la Policía- proceder a la detención por razones de investigación, máxime si se tiene en cuenta que la División de Inteligencia de la Policía Nacional no forma parte de la Policía técnica Judicial conforme lo dispone el art. 94 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; entonces, salvo que se trate de un delito flagrante, la División de Inteligencia no puede practicar detenciones”. Partiendo de la norma establecida por el artículo 9 de la Constitución que “nadie puede ser detenido, arrestado ni puesto en prisión, sino en los casos y según las formas establecidas por ley, requiriéndose para la ejecución del respectivo mandamiento, que éste emane de autoridad competente y sea intimado por escrito”, el Tribunal Constitucional ha establecido que para restringir o suprimir el derecho fundamental a la libertad física de una persona deben concurrir dos condiciones: 1) la restricción o supresión esté expresamente definida por el legislador mediante ley y en el marco establecido por el artículo 229 de la Constitución y; 2) que exista una orden expresa emitida por la autoridad competente.

En el caso que motivó el pronunciamiento del Tribunal no concurría ninguna de las dos condiciones, por lo que la detención ordenada por el Jefe de Inteligencia de la Policía fue calificada de ilegal, consiguientemente se otorgó la tutela disponiendo la inmediata libertad del recurrente con la consiguiente reparación de daños y perjuicios por parte del recurrido. Esa línea jurisprudencial ha sido reiterada posteriormente mediante las sentencias Nº 313/99-R; 421/99-R y 431/99-R y 092/00-R.

La regla establecida por el artículo 9 de la Constitución, que motivó la jurisprudencia comentada, tiene su excepción establecida en el propio texto constitucional. En efecto, el artículo 10 de la Ley Fundamental dispone que “todo delincuente ‘in fraganti’ puede ser aprehendido, aún sin mandamiento, por cualquier persona, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad o juez competente, quien deberá tomarle su declaración en el plazo máximo de veinticuatro horas”. Es en aplicación de la norma citada que los funcionarios policiales proceden a aprehender a las personas que sorprenden en la comisión del hecho delictivo, es decir, a quienes incurren en el delito flagrante; empero, una vez aprehendida la persona la mantiene en las celdas policiales por tiempos prolongados incumpliendo la condición establecida por la norma constitucional, cual es la de conducirla ante el juez competente.

Frente a ese orden de cosas que se repiten con mucha frecuencia, el Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencia calificando de ilegal el hecho de que un funcionario policial proceda a la aprehensión del delincuente in fraganti y lo mantenga en la celda policial sin conducirlo ante el juez competente. Así en su Sentencia Nº 353/99-R, ha señalado que “al tratarse de un delito in fraganti cometido por el recurrente, la aprehensión fue correcta, mas no fue correcto el que las autoridades recurridas lo mantengan privado de su libertad más allá del plazo establecido por la disposición legal citada; entonces la privación de libertad es ilegal no siendo atendible el justificativo esgrimido por los recurridos en sentido de que, no habría concluido la elaboración de las diligencias de policía judicial en el plazo establecido por ley, debido a la magnitud de los hechos que involucran a varias personas”. Según el razonamiento del Tribunal Constitucional en caso de un delito flagrante lo que corresponde es la aprehensión del autor para conducirlo ante el juez competente, el que deberá disponer la apertura del proceso resguardando la garantía del debido proceso a que tiene derecho el autor del delito; pues no existe necesidad de una investigación previa ni elaboración de las Diligencias de Policía Judicial, por lo mismo no existe motivo alguno para que a la persona aprehendida la mantengan en celdas policiales; en atención a ello es que precisamente la norma constitucional establece que “el juez competente deberá tomarle su declaración en el plazo máximo de veinticuatro horas..”, lo que implica que la restricción legal de la libertad física está acompañada de la garantía de que al titular del derecho no se lo coloque en una situación de indefensión, sino que el juez competente disponga la apertura de causa, le tome su declaración y defina su situación jurídica bajo el principio de “la regla es la libertad y la excepción es la privación de la libertad”. En ese orden, el juez competente, podrá disponer la aplicación de alguna medida cautelar personal de restricción de la libertad física, como es el arresto domiciliario, la libertad vigilada, la prohibición de salir del territorio nacional u otorgar la libertad provisional bajo fianza durante el tiempo que dure el proceso penal respectivo. Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada mediante las sentencias Nº 123/00-R y 124/00-R.

2.2.2.2. Detención ilegal emergente de procesamiento con dilaciones indebidas

Un problema aún irresuelto en la administración de justicia es la excesiva demora en la tramitación de los procesos, que en materia penal vulnera la garantía del debido proceso en su componente referido al derecho a un procesamiento sin dilaciones indebidas que tiene toda persona sometida a un proceso penal. La situación se agrava cuando, como consecuencia de las dilaciones indebidas en la tramitación del proceso, se priva de la libertad física al procesado en la vía cautelar o preventiva, es decir, se aplica la detención preventiva más allá de lo razonable y los límites establecidos por ley.

El uso de la detención preventiva por parte de los jueces se ha convertido en uno de

los excesos en que incurren con frecuencia los jueces y tribunales de justicia en Latinoamérica, esta afirmación se demuestra por el estudio realizado por los expertos Luis Paulino Mora Mora, Raúl Zaffaroni, Elías Carranza y Mario Houed Vega, cuyo resultado fue publicado en el libro “El Preso sin Condena en América Latina”. Los resultados del referido estudio muestran que hasta el año 1994 la detención durante el proceso era la regla, así en El Salvador 82,57%, en Paraguay 94,25% y en Bolivia 89,70% de los presos de la cárcel se encontraba en espera de condena, es decir, eran presos sin sentencia.

Ante esa situación, en fecha 2 de febrero de 1996 se promulgó en Bolivia la Ley Nº 1685 de la Fianza Juratoria contra la Retardación de Justicia Penal, con la finalidad de poner fin a la ilegal privación de libertad que emerge de la retardación de justicia. Posteriormente, mediante Ley Nº 1970 de 25 de marzo de 1999, se aprobó el nuevo Código de Procedimiento Penal, cuyo Libro Quinto establece el régimen de las medidas cautelares, entre ellas las de carácter personal recogiendo los principios y garantías constitucionales referidos a la protección de la libertad física. Empero, cabe anotar que este régimen de medidas cautelares recién se encuentran en vigencia anticipada a partir del 31 de mayo de 2000.

A pesar de las normas establecidas en la disposición legal citada, los jueces y tribunales de materia penal persistieron en su actitud de mantener la medida de la detención preventiva, a pesar de haberse producido la retardación de justicia y la privación de libertad había excedido los límites establecidos por ley; de manera que se resistieron y aún resisten en aplicar la libertad provisional bajo fianza juratoria, ni las medidas sustitutivas menos la cesación de la detención preventiva, utilizando fundamentos poco atendibles como “el delito por el que se procesa al encausado es grave”, entre ellos el de narcotráfico, que “la retardación no es imputable al juzgador..”. Ante esa situación el Tribunal Constitucional estableció la línea jurisprudencial señalando que la privación de libertad de los imputados o procesados por tiempo indefinido, como consecuencia de la retardación de justicia, constituye una condena anticipada, por lo mismo, un hecho ilegal que lesiona la garantía del debido proceso y vulnera el derecho fundamental de la libertad física. Así en su Sentencia Nº 226/99-R, ha señalado que “la ley Nº 1685, denominada Ley de Fianza Juratoria contra la retardación de Justicia Penal, constituye una medida de política criminal del Estado boliviano en su lucha por eliminar y en su caso reducir la retardación de justicia y su grave consecuencia en el derecho a la libertad, que significaba mantener privado de este derecho a los imputados y procesados por tiempo indefinido, en una virtual condena anticipada, lo que vulneraba de la manera más grosera el principio del debido proceso de ley consagrado por el art. 16 de la Constitución”.

Esta línea jurisprudencial ha sido reiterada a través de las sentencias Nº 273/99-R, 350/99-R, 399/99-R, 405/99-R, 408/99-R, 113/00-R y 119/00-R. Pero en especial, en la Sentencia Constitucional Nº 366/2000, en la que el Tribunal ha definido que “conforme al sentido del orden constitucional (arts. 9, 10, 11, 16 y 18 de la Constitución), toda detención, sea preventiva o formal, que sobrepasa los términos o infringe las formalidades establecidas en la Ley se convierte en detención ilegal; consecuentemente, cuando la autoridad judicial niega la concesión de libertad provisional bajo Fianza Juratoria, no obstante de corresponderle al procesado conforme a norma expresa y terminante (art. 11-4 de la Ley 1685), incurre en detención ilegal, haciendo viable la aplicación de la garantía consagrada por el art. 18 de la norma fundamental de la República”.

El razonamiento del Tribunal Constitucional se basa en: 1) que por disposición del artículo 16 de la Constitución se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad, por lo que entre tanto no se demuestre su culpabilidad, el juez o tribunal, no puede aplicarle una sanción anticipada, el hecho de disponer una detención preventiva y prolongar esa medida más allá de lo razonable y los límites de ley constituye una sanción anticipada; 2) toda persona imputada de haber cometido un delito o sometida a un proceso penal goza de la garantía del debido proceso, lo que importa, entre otras cosas, el derecho a un procesamiento sin dilaciones indebidas, es decir, que toda persona acusada de haber cometido un delito debe ser procesada dentro de un plazo razonable; 3) por disposición del artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general..”; 4) si la autoridad judicial dispuso la detención preventiva, como medida cautelar en el proceso, y no cumplió con su deber de procesar a la persona dentro de un plazo razonable, le corresponde disponer su libertad sin perjuicio de que prosiga el proceso, máxime si así lo dispone expresamente la Ley Nº 1685 y la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José, cuyo artículo 7.5 dispone expresamente que “toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso”

Entonces, cuando un juez o tribunal de materia penal ha incurrido en retardación de justicia, a cuya consecuencia se prolonga la detención preventiva, suprime ilegalmente la libertad física de la persona procesada, toda vez que la detención preventiva dispuesta inicialmente en forma legal se convierte en una detención ilegal, así ha definido el Tribunal Constitucional cuando en su Sentencia Nº 413/2000-R señala que “la privación de libertad se considera ilegal cuando la decisión judicial vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, prolongando la medida preventiva o cautelar más allá de los límites establecidos por Ley mediante demora injustificada en la tramitación y resolución del proceso, basada en la negligencia del Juez o Tribunal”

2.2.3. Derecho al Trabajo

En una economía de mercado basada en la ley de la libre oferta y demanda, como el que ha adoptado Bolivia a partir del año 1985, uno de los derechos fundamentales vulnerados con frecuencia es el derecho al trabajo consagrado por el artículo 7 inc. d) de la Constitución. La libre contratación establecida por el Decreto Supremo Nº 21060 de agosto de 1985, da lugar a que el empleador proceda al despido unilateral del trabajador aún sin justa causa. Otro factor concurrente a lo referido es el político; resulta que, en el sector público, desconociendo las garantías constitucionales así como las Normas Básicas de Administración de Personal se procede al retiro unilateral de funcionarios y empleados públicos sobre la base de la militancia partida de los mismos.

En este corto período de ejercicio de la función jurisdiccional, el Tribunal Constitucional

ha establecido una línea jurisprudencial orientada a proteger y resguardar no sólo el derecho fundamental al trabajo sino los otros derechos y garantías constitucionales que son vulnerados por conexión, cuando se restringe o suprime el derecho al trabajo. Una forma en la que los empleadores frecuentemente vulneran el derecho al trabajo es procediendo al cambio de nivel salarial o del puesto de trabajo. En cuanto al nivel salarial reducen el salario asignado. Respecto al puesto de trabajo trasladan al empleado a cumplir funciones no compatibles con su formación, sus aptitudes o capacidades, con la agravante de que no reúna las mínimas condiciones necesarias para desarrollar dicha labor.

El Tribunal Constitucional ha establecido jurisprudencia señalando que el cambio de nivel en la planilla de personal, así como el cambio de puesto de trabajo a una empleada en estado de gravidez, constituye un despido indirecto que vulnera el derecho al trabajo además de lesionar, por conexión, el derecho a la salud. Así ha definido en su Sentencia No. 310/2000-R, al señalar que “el cambio a un nivel inferior en la planilla presupuestaria y la reubicación a otro puesto de trabajo que implica condiciones inadecuadas para su estado de gravidez, no obstante de mantenerse el nivel salarial, implica infracción al espíritu de la Ley No. 975 de 2 de marzo de 1988, que al proteger a la mujer embarazada, resguarda primordialmente los derechos fundamentales a la vida, la salud y la seguridad del ser en gestación, hasta un año después de su nacimiento, protegidos por el art 7-a), concordante con los arts. 193 y 199-I), todos de la Constitución Política del Estado”.

Según el razonamiento del Tribunal Constitucional, cuando un empleador dispone el cambio de una empleada de un nivel a otro inferior en la planilla presupuestaria y dispone su reubicación a otro puesto de trabajo, a pesar de conocer el estado de gravidez de la misma, vulnera no sólo el derecho fundamental al trabajo consagrado en la Constitución sino que además restringe otros derechos y principios fundamentales, como el derecho a la vida, la salud, a la igualdad y el principio de la dignidad humana, debido a las siguientes consideraciones: 1) al cambiarla a un nivel inferior en la planilla presupuestaria y trasladarla a otro puesto de trabajo en el que no estuvo desarrollando sus labores, con la agravante de que no tenga las mínimas condiciones de trabajo para su estado, se está induciendo a la empleada a renunciar a su empleo, dicho de otra forma, se está ejerciendo presión e influencia para que la empleada pueda hacer renuncia a su trabajo, por lo tanto se está restringiendo su derecho al mismo; 2) al trasferirla a otro puesto de trabajo que no ofrece las condiciones adecuadas a su estado de gravidez, se pone en riesgo no sólo la salud de la empleada sino la vida misma del ser en gestación; 3) siendo el estado de gravidez de la empleada la causa para que el empleador tome la decisión de cambiarla de nivel y transferirla de puesto de trabajo, la decisión impugnada lesiona el derecho a la igualdad y el principio de la dignidad humana, porque estaría colocando en una condición de inferioridad a la mujer por el solo hecho de estar embarazada, desconociendo de esa forma su autonomía y libre desarrollo personal, pues ella es libre de decidir cuando y en qué condiciones será madre, para el caso de que haya optado por la maternidad ésta está protegida por el Estado según dispone el artículo 193 de la Constitución.

Un factor que ha motivado tratos discriminatorios en el ámbito laboral es la discapacidad física. Los empleadores del sector público y privado consideran como un impedimento para incorporar en su planta de empleados la discapacidad física o mental y, en su caso, para proceder al despido unilateral de un empleado que presente signos de esta situación, incurriendo de esa forma en tratos inequitativos y discriminatorios que atentan contra los principios fundamentales de la igualdad y la dignidad humana.

El Tribunal Constitucional, al resolver un recurso de Amparo Constitucional, ha establecido como línea jurisprudencial el rechazo de toda forma de discriminación por razones de discapacidad física, en el entendido de que al ponerla como obstáculo de una vinculación laboral se vulnera no sólo el derecho fundamental al trabajo que consagra la Constitución sino los principios fundamentales referidos a la igualdad y la dignidad. Así lo ha definido en su Sentencia Nº 638/2000-R, al señalar que “en ningún caso la limitación de un discapacitado podrá ser motivo para obstaculizar vinculación laboral al menos que ésta sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar”.

El razonamiento del Tribunal Constitucional está sustentado no sólo en las normas establecidas por la Constitución sino en los conceptos asumidos por la Organización Internacional del Trabajo así como las disposiciones legales que desarrollan los derechos fundamentales consagrados en la

Constitución.

El artículo 6 de la Constitución establece textualmente lo que sigue: “I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, y otra cualquiera. II La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”. Entonces, cuando el empleador despide unilateralmente al empleado debido a su discapacidad física, quebranta ese derecho a la igualdad consagrado por la norma citada, pues lo coloca en una situación de desventaja frente a los otros ciudadanos por el sólo hecho de tener una discapacidad física. Por otro lado, vulnera el principio de la dignidad, por cuanto al privarle de su de trabajo se le priva de su fuente de ingreso y, lo más probable, es que no podrá tener una vida digna de un ser humano.

Un otro aspecto que ha sido considerado por el Tribunal Constitucional, en su referida sentencia es que “el Convenio sobre la Readaptación (rehabilitación) profesional y el empleo de inválidos, aprobado por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo el 20 de junio de 1983 (en vigor a partir del 20.06.85) conceptualiza al inválido como “toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y progresar en el mismo quede sustancialmente reducidas a consecuencia de una deficiencia de carácter físico o mental debidamente reconocida”, precisando en el art. 1.2 que la finalidad de la rehabilitación es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad”.

La interpretación de las normas referidas ha servido de fundamento para que el Tribunal otorgue la tutela solicitada por el empleado que fue despedido unilateralmente de su trabajo, porque en razonamiento del Tribunal Constitucional “del precepto constitucional antes aludido así como de los conceptos asumidos por la Organización Internacional del Trabajo, se extrae que la finalidad de la rehabilitación es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y de ese modo se promueva su integración en la sociedad; por tanto, todo acto que no consulte esta política social contraviene los lineamientos básicos que sobre la materia sienta el orden constitucional boliviano”. Pues en el caso que motivó el pronunciamiento del Tribunal Constitucional el empleador no consideró los principios establecidos por la normativa constitucional, al contrario procedió al despido unilateral del empleado que tiene discapacidad física. Por ello es que el Tribunal Constitucional concluyó afirmando que “la decisión tomada por dicha autoridad al negarle al recurrente su permanencia en el trabajo, constituye un trato discriminatorio, que vulnera el derecho constitucional del recurrente a la igualdad, que como se ha expresado, en el caso de los discapacitados, la violación se configura cuando se les niega un trato especial que le permita acceder a bienes servicios o beneficios”.

Como se podrá advertir, la línea jurisprudencial del Tribunal constitucional de Bolivia está orientada a resguardar el orden constitucional y garantizar la plena vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Empero, aún falta mucho por hacer, mucho camino que recorrer, claro está que el Tribunal Constitucional apenas empieza a caminar, que no se exija que empiece a correr.

 

 

 

RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD EN BOLIVIA

Dr. José Antonio Rivera S.

 

 

1. Introducción

 

El sistema de control de constitucionalidad adoptado por el Estado boliviano en la reforma constitucional efectuada el año 1994 no es en esencia un sistema de control concentrado puro, al contrario, siguiendo la línea de reflexión del profesor Francisco Rubio Llorente se puede afirmar que es un sistema en el que concurren los elementos del modelo americano como también del europeo.

Resulta que por un lado, a través de la referida reforma constitucional, se ha creado el Tribunal Constitucional como el órgano encargado del control concentrado de constitucionalidad y máximo intérprete de la Constitución, lo que encuadra el sistema adoptado en el modelo europeo. Pero por otra parte, el Constituyente no modificó el texto del artículo 228 de la Constitución reformada, por cuyo mandato los tribunales y jueces, al revolver un caso concreto dentro de un proceso judicial, tienen la obligación de no aplicar las disposiciones legales que sean contradictorias o incompatibles con las normas previstas en la Constitución, lo cual constituye un acto de control de constitucionalidad y se encuadra en el modelo americano del “judicial review” o revisión judicial.

A ello se añade el hecho de que por prescripción de las normas previstas por la Constitución y la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional, los juzgados y tribunales judiciales ordinarios ejercen el control de constitucionalidad, en el rubro del control del ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, conociendo y resolviendo los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional.

Con relación al Tribunal Constitucional la legislación boliviana ha definido como sus fines el ejercer el control de constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución, el respecto y vigencia plena de los derechos y garantías fundamentales de las personas, así como la constitucionalidad de las convenciones y tratados.

Para el cumplimiento de sus fines el Constituyente, a través de las normas previstas en el artículo 120 de la Constitución, ha establecido como funciones y atribuciones del  Tribunal Constitucional las siguientes:

1.1. Control normativo

Que es ejercido sobre las leyes, decretos o resoluciones no judiciales. El control puede ser ejercido por la vía del control previo o a priori  a través de: a) la absolución de las consultas que puedan efectuar las autoridades legitimadas, sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones no judiciales; b) la absolución de las consultas planteadas sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones aplicables a un caso concreto; y c) la absolución de consultas sobre la constitucionalidad de tratados o convenios internacionales que le formule el Presidente del Congreso Nacional. También puede ser ejercido por la vía del control correctivo o a posteriori a través de: a) el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad; b) el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad; c) las acciones de impugnación a las resoluciones congresales o camarales, prefecturales o municipales que formule el Organo Ejecutivo; d) recursos contra tributos sean impuestos, tasas, patentes o contribuciones; y e) las demandas de infracción de procedimientos de reforma de la Constitución.

1.2. Control del ejercicio del Poder Político

Un control que tiene por objeto establecer un equilibrio en el ejercicio del poder político, resolviendo los conflictos constitucionales referidos al ámbito de las competencias asignadas por la Constitución. El Tribunal cumple esta función conociendo y resolviendo: a) los conflictos de competencia que pudiesen suscitarse entre los órganos del poder central, de éstos con la Corte Nacional Electoral, entre los órganos del poder central con los órganos de administración departamental o con los gobiernos locales autónomos; b) el recurso directo de nulidad que procede contra todo acto o resolución de autoridad pública que usurpe funciones.

1.3. Control del ejercicio y vigencia de los Derechos Humanos

Tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales como límites al poder del Estado. Este control es ejercido a través de: a) recurso contra resoluciones legislativas; y b) revisión de las resoluciones dictadas en los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional.

2. El Recurso de Inconstitucional en el sistema de control de constitucionalidad de Bolivia

2.1. Algunas características de la configuración procesal del Recurso de Inconstitucionalidad en Bolivia

La configuración procesal adoptada por la Ley Nº 1836 del Tribunal constitucional, para la substanciación del Recurso de Inconstitucionalidad en Bolivia, tiene su base en los siguientes principios procesales:

a)      Presunción de constitucionalidad

Con el fundamento de resguardar los principios de legalidad y seguridad jurídica inherentes al Estado Democrático de Derecho, en el que todos sus miembros, gobernantes y gobernados, están sometidos a las leyes que obligan por igual a todos, de manera que los actos, las decisiones o resoluciones y los convenios o contratos realizados al amparo de las disposiciones legales vigentes, no pueden ser desconocidos o incumplidos con la sola invocación o argumento de una aparente inconstitucionalidad, el legislador ha establecido el principio de la presunción de constitucionalidad.

Por ello el artículo 2 de la Ley N° 1836 prevé que se presume la constitucionalidad de toda disposición legal hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva y declare su inconstitucionalidad.

b)      Conservación de la norma

Con la finalidad de garantizar el principio de la seguridad jurídica, el legislador ha incorporado en la Ley Nº 1836 el principio de la conservación de la norma; así el artículo 4 de la citada Ley dispone que “en caso excepcional de que una ley, decreto o resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional adoptará la interpretación que concuerde con la Constitución”. Este principio permite al Tribunal Constitucional modular sus sentencias en cuanto a su contenido.

c)       Actuación a instancia de parte

Si bien no está expresamente determinado, de las disposiciones legales establecidas por la Ley Nº 1836 subyace que el Tribunal Constitucional no ejercita el control de constitucionalidad de oficio sino sólo a instancia de parte, es decir,  interviene en el conocimiento de los recursos, demandas y consultas sólo a instancia de parte interesada.

d)                 Imprescriptibilidad del Recurso

En Bolivia, la Ley Nº 1836, a diferencia de las legislaciones de otros países, no establece la prescripción de la acción contra el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, es decir, no fija un plazo máximo límite para plantear el recurso, por lo que la acción de inconstitucionalidad es imprescriptible.

e)                 Celeridad procesal

Considerando el carácter extraordinario y la finalidad del Recurso de Inconstitucionalidad en el control de constitucionalidad, el legislador ha establecido plazos relativamente breves para la tramitación de este recurso. La Ley Nº 1836 prevé un plazo de 30 días hábiles para que el Tribunal Constitucional dicte la Sentencia; plazo que excepcionalmente puede ser ampliado hasta un máximo de 15 días. Hasta la fecha el Tribunal Constitucional ha estado cumpliendo estrictamente el plazo previsto por Ley.

2.2. Objeto del Recurso de Inconstitucionalidad

En el marco de las reformas estructurales del Estado que se vienen encarando en Bolivia a partir del proceso de recuperación de la Democracia que se operó el año 1982, el sistema del control de constitucionalidad adoptado en la reforma constitucional de 1994 tiene la finalidad de preservar el orden constitucional sobre el que está estructurado el régimen democrático del Estado de Derecho, así como la plena vigencia y el respeto de los derechos fundamentales, garantizando que todas las disposiciones legales que rigen el ordenamiento jurídico del Estado estén subordinas a los valores, principios, preceptos y normas que establece la Constitución.

Ello significa que, dada la configuración procesal adoptada por el legislador en la Ley N° 1836, el Recurso de Inconstitucionalidad en Bolivia tiene por objeto el saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado, de manera que el Tribunal Constitucional verifique la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con la Constitución de manera que pueda anular y retirar del ordenamiento jurídico toda norma que sea contraria a los principios, valores, preceptos y normas establecidas en la Ley Fundamental del Estado.

De otro lado, el Recurso de Inconstitucionalidad tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas contra las decisiones del legislador en el ámbito normativo, así como del órgano Ejecutivo en el ámbito reglamentario, en aquellos casos en que los vulneren al ser contrarias a las normas constitucionales que consagran dichos derechos y garantías.

En ese contexto, el control de constitucionalidad realizado a través de este Recurso tiene por objeto la verificación no sólo del contenido material de la disposición legal controlada, sino también de la forma y origen, es decir, de sus propias condiciones de validez. Ello significa que a través del control se verifica si en la aprobación de la disposición legal se dio cumplimiento al procedimiento establecido por la Constitución, además de si emana del órgano competente establecido por la norma constitucional.

A este respecto el Tribunal Constitucional de Bolivia, en su Sentencia Constitucional Nº 082/00 ha señalado que “una disposición legal puede ser impugnada de inconstitucional por su origen o por su contenido. En el primer caso, cuando en su elaboración y aprobación no se han cumplido ni respetado los procedimientos establecidos en el texto constitucional para tal efecto o se las ha elaborado y aprobado en una instancia o por autoridad no establecida para tal efecto. En el segundo caso, cuando la disposición legal, a pesar de haber sido elaborada y aprobada conforme a los procedimientos y formas establecidos por el texto constitucional contienen normas que son incompatibles con los principios y normas de la Constitución Política del Estado”.

Sin embargo corresponde advertir que en la configuración procesal adoptada en Bolivia no está expresamente previsto la presentación y procedencia de la Inconstitucionalidad por Omisión, al contrario, debido a una incorrecta redacción del texto del art. 120-1ª de la Constitución y el art. 54 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, está restringida esa posibilidad, toda vez que se ha definido que el Recurso de Inconstitucionalidad procede contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, lo que excluye la posibilidad de plantear una acción contra la omisión legislativa que genere una inconstitucionalidad. Este es un tema que no ha merecido aún un debate serio, de nuestra parte, a través del libro “Jurisdicción Constitucional. Procedimientos Constitucionales en Bolivia”, hemos llamado la atención y propuesto la consideración y análisis correspondiente para su inclusión en la legislación boliviana.

Otro tema que conviene anotar es el referido a la inconstitucionalidad sobreviniente que se genera como consecuencia de una reforma constitucional, muy frecuente en Bolivia, o por el cambio de los criterios interpretativos del órgano encargado del control de constitucionalidad, de manera que aquella disposición legal que originalmente fue declarada constitucional se convierte en inconstitucional por los cambios referidos. En Bolivia el legislador, implícitamente, ha excluido esta figura en la configuración procesal, pues conforme a lo previsto por el art. 58-V de la Ley Nº 1836 “la sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella”. Este es un tema que nos preocupa de sobremanera, porque si bien es cierto que el Constituyente ha establecido el principio de la cosa juzgada constitucional, no es menos cierto que con frecuencia podrían presentarse situaciones de cambio de criterios interpretativos o incompatibilidades emergentes de la reforma constitucional; por ello está planteado el reto para que el Tribunal constitucional pueda realizar una interpretación y establecer jurisprudencia al respecto.

2.3.Alcances del Recurso de Inconstitucionalidad

Tomando en cuenta la finalidad del control de constitucionalidad y el objetivo del Recurso de Inconstitucionalidad, se entiende que el alcance de este Recurso se reduce a lo siguiente: En primer lugar, a la verificación de la compatibilidad o incompatibilidad de una disposición legal con la Constitución; en segundo lugar, a la interpretación de las normas constitucionales así como de la disposición legal sometida al control, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de ésta con aquéllas; y en tercer lugar, la determinación de mantener las normas de la disposición legal sometida al control que, como efecto de la interpretación, sean compatibles con las normas de la Constitución, o disponer el retiro del ordenamiento jurídico de aquéllas que sean incompatibles.

Empero, es importante señalar que en algunos sectores de la doctrina del Derecho Procesal Constitucional se afirma, como regla general, que no corresponde ni le compete al órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad establecer cuál es el sentido autorizado de las normas legales, en razón del principio de la separación de funciones entre jurisdicción constitucional y jurisdicción ordinaria. Sin embargo, el autor considera que un proceso de control de constitucionalidad implica siempre un juicio relacional que busca determinar si una norma legal es o no conforme con las normas constitucionales y, ese  juicio no es, ni será posible realizarlo, si no se establece previamente el significado de la norma legal, por lo cual ningún Tribunal Constitucional puede eludir labor de interpretación de  las normas legales.

A este respecto cabe puntualizar que en el proceso de la reforma constitucional del ’94, el texto propuesto para el art. 121 de la Constitución por la Ley Nº 1473 Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución, reconocía al Tribunal Constitucional la función de interpretación judicial de la Constitución. Sin embargo, en el texto final aprobado por la Ley Nº 1585 de Reforma Constitucional, para el art. 116 de la Constitución en el que se instituye el Tribunal Constitucional y se señala su labor, se consigna simplemente la labor del control de constitucionalidad suprimiendo la parte del texto referida a la labor de intérprete judicial de la Constitución. Pues en el debate de la Ley de Reforma Constitucional hubo un sector que cuestionó la labor interpretativa del Tribunal Constitucional, bajo el fundamento erróneo de que sólo el Congreso Nacional podría emitir leyes interpretativas de la Constitución, precisamente por ello se ha mantenido el texto del art. 234 de la Ley Fundamental del Estado, en el que efectivamente se instituye dicha facultad legislativa, que a nuestro juicio resulta un contrasentido cuando existe un sistema concentrado de constitucionalidad, pues esa facultad sería válida para el caso de adoptarse un sistema de control político de constitucionalidad.

2.4. Las disposiciones legales objeto del Recurso de Inconstitucionalidad

En Bolivia, conforme a las normas previstas por los arts. 120 de la Constitución y 7 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, las disposiciones legales objeto del control de constitucionalidad a través del Recurso de Inconstitucionalidad son las siguientes:

a)  Las Leyes en general, vale decir que el control abarca a todo género de leyes, sean éstas generales o especiales, sustantivas o adjetivas. En este control se incluyen las disposiciones legales que crean, modifican o suprimen los tributos nacionales o municipales, pues para ese objetivo se tiene un recurso específico.

b)  Las leyes de reforma de la Constitución, tomando en cuenta que el procedimiento de reforma constitucional, establecido por los arts. 230 al 233 de la Constitución, determina que ésta se encara en dos periodos constitucionales, a través de la consideración y aprobación de dos leyes: la Ley Declaratoria de la Necesidad de Reforma y la Ley de Reforma de la Constitución, el control se ejercita sobre ambas. Empero, el control se reduce simplemente a la verificación de los vicios de procedimiento en que pudiese incurrir el Constituyente a tiempo de aprobar cualquiera de las leyes y no así al contenido material de la reforma.

c)  Los decretos supremos, es decir, aquellas disposiciones legales emitidas por el Órgano Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 96-1ª de la Constitución y el ejercicio de su facultad administrativa.

d)  Las resoluciones no judiciales de cualquier género. Empero, con relación a este grupo de disposiciones legales conviene aclarar que el Tribunal Constitucional ha precisado, en su Jurisprudencia, que el Recurso sólo procede en primer lugar, contra las resoluciones emanadas de las autoridades públicas, gobiernos locales autónomos, organismos descentralizados, por lo que se excluye del alcance del control las resoluciones emanadas de personas o entidades privadas; en segundo lugar, que el control alcanza a aquellas resoluciones que tienen carácter normativo de alcance general y no de las que tienen un efecto concreto o particular.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia Constitucional N° 029/2001 de 15 de mayo de 2001 define: “Que, el término resolución, en su vertiente jurídica, es comprensivo de “decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa. Conforme a esto, se puede inferir que la previsión establecida por la norma constitucional aludida, sólo alcanza a las resoluciones emanadas de las autoridades públicas no judiciales, quedando por tanto fuera del control de constitucionalidad las disposiciones generales emanadas de entidades privadas, pues las mismas no pueden configurar resoluciones en el sentido del orden constitucional, menos aún Ley o Decreto, que son las disposiciones sometidas a control de constitucionalidad; entendimiento que guarda coherencia con la uniforme doctrina constitucional, que asimila que el control de constitucionalidad es un control político, que revisa los actos o decisiones adoptadas por las autoridades políticas (ejecutivo y legislativo), persiguiendo con ello el saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado, precautelando de esta manera que todas las disposiciones legales que rigen el ordenamiento jurídico estén subordinadas a los principios, valores y normas consagrados por  la Constitución”.

 

 

Las vías procesales para la tramitación del Recurso de Inconstitucionalidad

Asimilando el modelo español, la Ley Nº 1836 del Tribunal constitucional establece que los recursos de inconstitucionalidad proceden como: 1) Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad; y 2) Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad vinculado a un proceso judicial o administrativo.

3.1. Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad

En el sistema de control de constitucionalidad adoptado por Bolivia, este recurso se inscribe en el control correctivo o a posteriori de las disposiciones legales, pues a través de él se busca la verificación de la compatibilidad de la disposición legal impugnada con los principios, preceptos y normas de la Constitución, de manera que, si se establece su incompatibilidad, se la retire del ordenamiento jurídico. Es directo, porque la persona o autoridad legitimada efectúa la impugnación de la disposición legal de forma directa sin condicionamiento alguno. Es abstracto, porque la impugnación se plantea como una acción no vinculada a un caso concreto, es decir, independientemente de su proyección aplicativa o de un interés subjetivo.

Conforme a la norma prevista por el art. 54 de la Ley Nº 1836, este Recurso procede en todos aquellos casos en los que se presente una aparente o potencial incompatibilidad entre las disposiciones o las normas de una ley, decreto o resolución, con los principios, declaraciones, preceptos o normas de la Constitución, en una interpretación de la disposición legal in abstracto, es decir, sin condicionamiento alguno derivado de su proyección aplicativa a un determinado caso concreto.

3.1.1. Legitimación para plantear el Recurso

En virtud del sistema de control de constitucionalidad adoptado y dada la naturaleza del control que se ejercita a través de este Recurso, la Ley Nº 1836 ha establecido una legitimación activa restringida a determinadas autoridades. En efecto, por disposición de los arts. 120 1ª de la Constitución y 55-I de la Ley 1836, están legitimadas para presentar este recurso tan solamente las siguientes autoridades públicas:

¨      El Presidente de la República

¨      Cualquier Senador o Diputado

¨      El Fiscal General de la República

¨      El Defensor del Pueblo.

La legitimación activa restringida que se establece en la legislación, no sólo boliviana sino en la comparada, tiene su fundamento en la doctrina constitucional desarrollada al respecto. La razón principal es que esta vía de control tiene por finalidad la defensa objetiva del orden constitucional frente al desconocimiento o infracción de los principios, declaraciones, preceptos o normas de la Constitución, que surge de la inadecuada interpretación que realiza el legislador o el órgano respectivo al elaborar la ley, decreto o resolución. De manera que por esta vía se busca un pronunciamiento sin la existencia de un caso concreto, basado en el exclusivo contraste entre el contenido formal o material de la disposición legal sometida al control y la Constitución. En consecuencia, como señalan Caamaño Domínguez, Gómez Montoro y otros, en su obra Jurisdicción y Procesos Constitucionales ( 1997: 25), la legitimación activa se atribuye exclusivamente a órganos o fracciones de órganos, en razón de su status constitucional y, por tanto, al margen de cualquier pretensión subjetiva o interés propio. Así también lo ha definido el Tribunal Constitucional de España en su sentencia Nº STC 5/1981, citada por Caamaño Rodríguez y otros (1997: 25), cuando señala que “la facultad de promover el recurso de inconstitucionalidad no la otorga la Constitución en atención a un interés propio de quienes la reciben, sino en virtud de la alta calificación política que resulta de su respectivo cometido constitucional”.

Se entiende que se otorga legitimación activa al Presidente de la República, en el marco del sistema de los controles interórganos, para accionar el mecanismo de los “frenos y contrapesos” en el ejercicio del poder político. Si bien el Presidente de la República, como máxima autoridad del Organo Ejecutivo, tiene como mecanismo de freno y contrapeso la facultad constitucional de vetar una Ley sancionada por el Legislativo, empero ese veto puede ser aceptado o rechazado por el Congreso Nacional; en el caso de Bolivia, el art. 77-II de la Constitución dispone que “si el Congreso declara infundadas las observaciones (el veto presidencial),  por dos tercios de los miembros presentes, el Presidente de la República promulgará la ley dentro de otros diez días”. Ahora bien, para esa eventualidad de que el veto presidencial sea rechazado o declarado infundado por el Legislativo, el Presidente de la República tiene en el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad la vía de impugnación de la Ley que, a su juicio, es contraria a la Constitución, para lo que le está reconocida la legitimación activa.

En lo que concierne a los senadores y diputados, se entiende que el reconocimiento de la legitimación activa se inscribe en el marco del sistema de los controles interórganos para plantear el recurso contra los Decretos Supremos o Resoluciones Supremas, y en el de  intraórganos para someter al control las leyes o resoluciones legislativas, sean congresales o camarales, de manera que funcione el control de una Cámara hacia la otra o de una parte de los miembros de la Cámara, como son las minorías, hacia la decisión de la parte mayoritaria.

Sin embargo, corresponde advertir que en el caso de los diputados y senadores la legitimación activa es amplia, alcanza a cada uno de los representantes nacionales de manera individual sin que exista condicionamiento alguno de contar con el apoyo de un determinado número de miembros de su respectiva Cámara, como se establece en otras legislaciones; en España, se establece el número de cincuenta diputados o senadores para adquirir legitimación activa y plantear el recurso; en Alemania, se estipula que un tercio de los miembros del Bundestag puede plantear el recurso. La legitimación activa amplia e irrestricta para los diputados y senadores que establece la legislación boliviana, genera el riesgo de que el debate político inconcluso suscitado en el Congreso Nacional, en torno a la aprobación de una determinada Ley, sea trasladado al Tribunal Constitucional que esencialmente es un órgano jurisdiccional encargado del control de constitucionalidad, de manera que éste se pondrá en una situación difícil de adoptar una decisión frente a un conflicto entre lo político y lo jurídico, debiendo indudablemente optar por lo jurídico, sin embargo con el riesgo de malograr su imagen institucional por las reacciones políticas que se generen como consecuencia de la decisión adoptada.

Con relación al Defensor del Pueblo, el reconocimiento de la legitimación activa se justifica en la medida en que tiene la función constitucional de velar por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantías de las personas con relación a la actividad administrativa del sector público, así como la defensa de los derechos humanos, a cuyo efecto goza de autonomía organizativa y funcional.

Respecto a la legitimación activa del Fiscal General de la República, en la legislación comparada no existe un antecedente al respecto, porque, como se tiene referido, se restringe la legitimación activa generalmente a un grupo de legisladores y al titular del ejecutivo. Se entiende que en Bolivia se ha reconocido la legitimación en favor del Fiscal General de la República tomando en cuenta la función que le asigna la Constitución al Ministerio Público, como es la de defender la legalidad, empero, es discutible ese reconocimiento si se toma en cuenta la naturaleza misma de dicho órgano.

3.1.2.      El proceso para la substanciación del Recurso

El proceso para la substanciación del Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad que establece la Ley Nº 1836 es absolutamente sencillo, expresa el carácter extraordinario de esta acción constitucional; dada la naturaleza del control prescinde de instancias procesales como los incidentes o los plazos probatorios, ello se debe a que el recurso se plantea en defensa objetiva del orden constitucional, al margen de cualquier pretensión subjetiva o interés propio de los legitimados.

El art. 56 de la Ley 1836 establece como requisitos de admisión del Recurso los siguientes: 1) la acreditación de la personalidad jurídica del legitimado; 2) expresar los fundamentos jurídico – constitucionales, es decir, el concepto de violación constitucional, señalando con precisión la disposición legal que se impugna, así como la norma constitucional que se considera vulnerada.

Conforme a las normas previstas por la Ley Nº 1836, el Recurso podrá ser presentado en forma personal en Secretaría del Tribunal Constitucional, en su caso mediante fax o carta certificada. Presentado el recurso la Comisión de Admisión, conformada por tres de los cinco magistrados, emite el respectivo Auto Constitucional en el plazo de 10 días siguientes admitiendo o rechazando el mismo, en su caso disponiendo se subsanen defectos de forma en los términos y plazo establecidos por el art. 32 de la Ley Nº 1836.

Para el caso de que se admita el Recurso, se dispone se ponga en conocimiento del personero legal del órgano que generó la disposición legal impugnada, para que en el plazo de 15 días siguientes a su citación formule los alegatos que considere necesarios y pertinentes en favor de la disposición legal impugnada.

Transcurridos los 15 días de plazo desde la citación al personero legal del órgano que emitió la disposición legal impugnada, con o sin el alegato referido anteriormente, la Comisión de Admisión imprime el trámite de rigor y por sorteo distribuye el caso a un Magistrado para que oficie de relator y elabore el proyecto de sentencia, que será puesto a consideración de los magistrados para su análisis y votación en el Pleno del Tribunal Constitucional. La sentencia es emitida en el plazo de los 30 días siguientes al sorteo del expediente.

3.2.      Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad

Es una acción jurisdiccional extraordinaria que tiene la finalidad de someter al control de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad se tiene una duda razonable y fundada, en aquellos casos concretos en los que una sentencia o resolución administrativa debe fundarse en sus normas, a objeto de que el órgano competente verifique la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal aplicable al caso concreto, con los principios, valores, preceptos o normas de la Constitución.

Es una vía concreta de control de constitucionalidad. Es indirecto, porque las personas jurídicas o naturales contra quienes se pretende aplicar la disposición legal, aparentemente inconstitucional, no pueden realizar la impugnación de manera directa sino a través del juez, tribunal judicial o autoridad administrativa ante quien se tramita el proceso judicial o administrativo. Es incidental, porque la acción es promovida como una cuestión accesoria sin perjudicar la tramitación del asunto principal que es el proceso judicial o administrativo.

El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad tiene su antecedente en la legislación española y ésta a su vez en la legislación alemana. En España, esta vía de control de constitucionalidad se denomina “cuestión de inconstitucionalidad”, está concebida como una acción cuya problemática de la posible inconstitucionalidad de una norma, surge como una cuestión incidental previa a la aplicación de la misma para la resolución de un proceso concreto.

Empero, existen diferencias en la configuración procesal del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad de Bolivia con relación a la cuestión de inconstitucionalidad de España. En efecto, en cuanto a las normas objeto del control, en Bolivia se ha adoptado un modelo amplio, pues el recurso abarca a las leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales; en cambio, la cuestión de inconstitucionalidad, sólo alcanza a las normas con rango de ley. Con relación a la instancia en la que puede promoverse el recurso, en Bolivia se ha adoptado un sistema amplio, pues el recurso puede ser promovido dentro de los procesos judiciales como los administrativos, en cambio en España la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida en los procesos judiciales. Finalmente, respecto a la legitimación activa, en Bolivia pueden promover el recurso los jueces, los tribunales judiciales así como las autoridades administrativas ante quienes se tramitan los procesos administrativos, ello difiere del sistema adoptado en España, ya que la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser planteada por los jueces o tribunales judiciales, pues es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida como cauce procesal para resolver las dudas que el mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una Ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar.

3.2.1 Condiciones para la procedencia del Recurso

Según dispone el art. 59 de la Ley Nº 1836, el Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad procede como un incidente dentro de los procesos judiciales o administrativos. De la norma establecida por la disposición legal citada, subyacen dos condiciones para la procedencia de esta vía de control:

1º La existencia de una duda razonable y fundada sobre la constitucionalidad de la disposición legal aplicable al caso concreto. En efecto, el recurso sólo será promovido en aquellos casos en los que al tramitarse un proceso judicial o administrativo, surja, en el juez, tribunal o autoridad administrativa y, en su caso en cualesquiera de las partes intervinientes en el proceso, una duda razonable respecto a la constitucionalidad de la disposición legal o cualesquiera de sus normas, sobre cuya base deberá fundarse la decisión.

2º La vinculación necesaria entre la validez constitucional de la disposición legal con la decisión que deba adoptar la autoridad judicial o administrativa, vale decir, la decisión que deba adoptar el juez, tribunal o autoridad administrativa dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal. Esto quiere decir que el recurso sólo procederá cuando la disposición legal sobre cuya constitucionalidad exista duda, tenga que ser necesariamente aplicada a la resolución del caso concreto dilucidado dentro del proceso judicial o administrativo.

En cuanto a la oportunidad en la que debe promoverse el Recurso, el art. 61 de la Ley Nº 1836 dispone que este recurso podrá plantearse por una sola vez, en cualquier estado del trámite del proceso judicial o administrativo, aun en recurso de casación y jerárquico, hasta antes de la ejecutoria de la sentencia.

La norma citada, al no ser adecuadamente interpretada resulta siendo limitativa del control de constitucionalidad, pues excluye toda posibilidad de promover el Recurso en la fase de ejecución de sentencia, lo que en los hechos significa que las disposiciones legales que deberán ser aplicadas en dicha fase, a pesar de ser incompatibles, se sustraen al control de constitucionalidad, lo cual resulta inadmisible.

Al respecto ya se han presentado casos en los cuales, jueces y tribunales judiciales han rechazado la solicitud de promover el Recurso en la fase de ejecución de sentencia y el Tribunal Constitucional, a través de su Comisión de Admisión, ha confirmado en grado de consulta dichas decisiones al amparo de la norma prevista por el art. 61 de la Ley Nº 1836. Empero, un Juez de Partido en lo Civil ha promovido de oficio el Recurso impugnando una disposición legal sobre cuya base debe fundar y adoptar una auto interlocutorio en ejecución de sentencia, sobre cuya constitucionalidad tiene duda razonable. Al respecto existe una criterio dividido en el Tribunal, pues una corriente invoca la norma prevista por el art. 61 de la Ley Nº 1836 como limitante para la procedencia del Recurso, en cambio otra corriente plantea una interpretación contextualizada a la luz de las normas previstas en la Constitución y la Ley Nº 1836, con relación a los fines y objetivos del control de constitucionalidad, así como de la condiciones de procedencia, sobre esa base plantea la procedencia del Recurso.

3.2.2.      Legitimación

Dada la naturaleza jurídica del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, las personas físicas o jurídicas no tienen legitimación activa para plantear el recurso ante el Tribunal Constitucional, porque el art. 59 de la Ley Nº 1836 no concede a las partes intervinientes en el proceso judicial o administrativo ese derecho, sino solamente la facultad de solicitar al juez, tribunal o autoridad administrativa.

El modelo de control concreto de constitucionalidad adoptado en Bolivia, restringe a las personas que concurren como partes en el proceso judicial o procedimiento administrativo, el derecho de accionar directamente ante el Tribunal Constitucional; esa restricción tiene como fundamento el hacer eficaz el control de constitucionalidad en la vía incidental, evitando acciones de obstrucción a la administración de justicia y, en su caso, de evasión o defraudación de la propia Constitución por parte de las personas que intervienen en el proceso judicial o procedimiento administrativo.

El otorgar legitimación activa a las personas particulares que intervienen como partes en el proceso judicial o administrativo, en los hechos, en vez de constituirse en un instrumento eficaz de defensa del orden constitucional y de depuración del ordenamiento jurídico, podría generar resultados más desfavorables y crear mayores inconvenientes debido a que, por una parte, al ser utilizado de manera indebida por una de las partes que tuviese interés en retrasar el proceso judicial o administrativo, podría convertirse en un mecanismo dilatorio; por otra, el uso indiscriminado del derecho a promover el recurso podría generar un crecimiento desmedido del número de causas que ingresen al Tribunal Constitucional, incrementando considerablemente su trabajo y provocando un desajuste que podría conducir a la demora justificada en el despacho de causas en perjuicio del control de constitucionalidad.

En consecuencia, por disposición expresa del art. 59 de la Ley Nº 1836, los únicos sujetos que tienen legitimación activa para promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad son: 1) Los jueces o los miembros de los tribunales ordinarios ante quienes se tramita la demanda o proceso judicial en el que deberá promoverse el recurso; y 2) Los funcionarios públicos o autoridades administrativas ante quienes se realiza el proceso administrativo en el que deberá aplicarse la norma legal impugnada.

3.2.3.      Formas de promover el Recurso

Conforme prevé la Ley Nº 1836, la decisión de promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad la adopta el juez, tribunal o autoridad administrativa ante quien se tramita el proceso judicial o administrativo en el que se realizará la aplicación concreta de la disposición legal objeto del control. Esa decisión puede ser adoptada de oficio o a instancia de las partes que intervienen en el proceso.

Si la solicitud de promover el Recurso es planteada por una de las partes que intervienen en el proceso judicial o administrativo, la autoridad judicial o administrativa imprime un trámite sumarísimo; pues conforme prevén las normas establecidas por el art. 62 de la Ley N° 1836, presentada la solicitud corren en traslado a la otra parte para que en el plazo de tres días siguientes a su notificación respondan a la solicitud y expresen su opinión. Transcurridos los tres días desde la citación legal a la parte contraria, la autoridad judicial o administrativa, con o sin la respuesta, dictará un auto motivado para resolver el incidente aceptando o rechazando la solicitud planteada. En el primer caso, remite antecedentes del caso al Tribunal Constitucional que se imprima el trámite de rigor y dicte sentencia constitucional; en el segundo caso, es decir, de rechazo de la solicitud, debe fundamentar su decisión y elevar en consulta ante el Tribunal Constitucional el auto de rechazo, en el plazo de las 24 horas siguientes, para que la Comisión de Admisión pueda aprobar el auto consultado o disponer la remisión de los antecedentes del caso para admitir y tramitar el recurso, si encuentra suficientes motivos y razones para revisar la norma legal impugnada.

Cabe advertir que la decisión de promover el Recurso adoptada por la autoridad judicial o administrativa debe ser debidamente motivada y fundamentada, expresando el concepto de violación constitucional; pues como ha definido el Tribunal Constitucional de España, en su sentencia STC 17/1981, “no puede el juez ni remitirse a las dudas que en cuanto a la constitucionalidad de una norma hayan expresado las partes, ni limitarse a manifestar la existencia de su propia duda sin dar las razones que la abonan, pues ni las partes de un proceso ordinario están legitimadas para proponer la cuestión ante el Tribunal Constitucional, ni la decisión de éste es posible sino como respuesta a las razones por las que los órganos del poder judicial dudan, en un caso concreto, de la congruencia entre la Constitución y una norma con rango de ley”. Se entiende que cuando el órgano judicial no motiva expresamente las dudas de constitucionalidad, no es posible inferir del mismo en qué se fundamenta el Recurso, en cuyo caso el Tribunal Constitucional podrá rechazar el Recurso in límine.

Tomando en cuenta que el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad se promueve como una cuestión accesoria al objeto principal del proceso judicial o administrativo, la admisión del recurso no suspende la tramitación de éste, es decir, el proceso principal proseguirá en su trámite normalmente hasta el estado en que tenga que dictarse la sentencia o resolución respectiva; así lo dispone el art. 63 de la Ley Nº 1836.

3.2.4. El Proceso ante el Tribunal Constitucional

El procedimiento para la tramitación del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, que establece la Ley Nº 1836, es abreviado; pues una vez remitido el caso y radicado en el Tribunal Constitucional, la Comisión de Admisión procede al sorteo respectivo para asignar el proceso al Magistrado Relator, quien elabora el proyecto que es considerado y votado por el Pleno del Tribunal. La sentencia se emite en el plazo de 30 días siguientes al sorteo del expediente.

4.            Los efectos y alcances de la sentencias en el Recurso de Inconstitucionalidad

Cabe advertir que conforme enseña la doctrina y en el marco del principio de la conservación de la norma previsto por el art. 4 de la Ley N° 1836, el Tribunal Constitucional tiene una variedad de posibilidades para modular sus sentencias en cuanto a su contenido, así como a sus efectos, de manera que el recurso no concluya en la simple declaración de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada, sino que pueda dictar sentencias interpretativas, sentencias exhortativas, sentencias aditivas o integradoras, con efecto diferido o efecto retroactivo, conforme corresponda, y según los casos que se presenten.

Conforme prescribe el art. 121-II de la Constitución la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una disposición legal impugnada es de carácter general o “erga omnes” y tiene el efecto derogatorio o abrogatorio conforme corresponda. Los efectos establecidos en la norma constitucional referida responde al modelo de control de constitucionalidad adoptado por Bolivia en la reforma constitucional del 94, se podría decir que está conforme a los lineamientos establecidos en la doctrina constitucional así como en la legislación y jurisprudencia comparada.

Sin embargo, el legislador en absoluta contradicción, no sólo con la normas constitucionales citadas sino con la doctrina, ha establecido a través de las normas previstas en el art. 58-V de la Ley Nº 1836, el efecto “erga omnes” para las sentencias que declaren la constitucionalidad de la disposición legal impugnada. En efecto, la norma prevista en la ley N| 1836 dispone que “la sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella”

En la doctrina constitucional española, el criterio generalizado es que la sentencia desestimatoria del recurso que declara la constitucionalidad de la disposición legal impugnada no tiene efectos erga omnes, por lo mismo no puede constituir un impedimento para plantear un nuevo recurso contra la disposición legal. Al respecto Rubio Llorente (1999: 516), señala que “el fallo de las sentencias desestimatorias produce sólo efecto inter partes y aun esto sólo limitadamente, como conclusión del litigio en el que se produce, pero sin que ello implique necesariamente la prohibición de replantearlo, y las razones de la decisión carecen, en principio, de toda fuerza vinculante”. Por su parte el español García de Enterría (1994: 139), manifiesta que “la desestimación de un recurso directo contra una Ley no es un obstáculo para que el mismo motivo de inconstitucionalidad pueda ser planteado ulteriormente en una cuestión de constitucionalidad”; el citado autor considera que las normas establecidas por los arts. 29,2 y 38,2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional inciden en un error ya superado hace largo tiempo y cree que es grave porque constituye un “bloqueo al libre acceso constante a la Constitución, y obstaculiza una de las funciones políticas más importantes del Tribunal Constitucional, la de una interpretación constitucional evolutiva que adapte el texto de la Constitución a las situaciones históricas cambiantes y, finalmente, ignora las diferencias substanciales entre un control abstracto de las leyes y un control concreto”.

Respecto a los alcances de la sentencia corresponde señalar que el Tribunal Constitucional, por disposición del art. 58-IV de la Ley Nº 1836, podrá también declarar la inconstitucionalidad de otras disposiciones legales o normas conexas o concordantes con la disposición legal impugnada y declarada inconstitucional, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad tendrá los mismos efectos descritos anteriormente.

Con relación a los alcances o efectos de la sentencia en el tiempo, el art. 121-III de la Constitución dispone que “la sentencia de inconstitucionalidad no afectará a sentencias anteriores que tengan calidad de cosa juzgada”. Si bien de inicio la norma citada se inscribe en el marco del principio de la seguridad jurídica inherente a todo Estado Democrático de Derecho, en los hechos desconoce el de la retroactividad de la norma favorable al encausado o delincuente, que en Bolivia está recogido por el art. 33 de la Constitución; por ello, se considera que el Tribunal Constitucional, realizando una interpretación constitucional basada en los criterios de la unidad y la concordancia práctica de la Constitución, deberá establecer una jurisprudencia en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad, en materia penal, excepcionalmente podrá afectar una sentencia condenatoria pasada en calidad de cosa juzgada, si la misma fue dictada fundándose en la disposición legal declarada inconstitucional y el efecto de la declaración es favorable al procesado o condenado.

 

 

Sucre- Bolivia, febrero 2002

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EL AMPARO CONSTITUCIONAL CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES CON AUTORIDAD DE COSA JUZGADA. Una perspectiva del tema en Bolivia

José Antonio Rivera S.

1. Planteamiento del problema

Desde la finalización de la Segunda Guerra Mundial a esta parte, en América se ha logrado un significativo avance en materia de promoción y protección de los derechos humanos, adoptando un Sistema Interamericano que incluye los instrumentos internacionales adoptados por los Estados Partes de la OEA, así como los organismos especializados como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

De otro lado, en el ámbito interno los diferentes Estados Americanos han logrado avances importantes en la materia, restableciendo los gobiernos democráticos frente a las dictaduras militares; incorporando en su legislación interna las Declaraciones, Convenciones y Tratados sobre Derechos Humanos; y, en algunos casos, adoptando el sistema concentrado de control de constitucionalidad lo que ha significado la creación de Tribunales o Cortes Constitucionales, organismos especializados que ejercen funciones de control normativo; control del ejercicio del poder político; y la protección de los derechos humanos a través de acciones tutelares como el Hábeas Corpus, Amparo Constitucional y Hábeas Data.

En consecuencia, paralelamente a la positivización se ha generado un proceso de judicialización de los derechos humanos; de manera que frente a los actos o decisiones ilegales e indebidos de funcionarios o autoridades públicas, incluidas las judiciales, que los suprimen o restringen se activan las garantías jurisdiccionales, como son las acciones tutelares, para otorgar la protección inmediata, eficaz e idónea.

Ese proceso ha generado entre otros, un debate casi generalizado sobre la procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada. El debate ha adquirido la intensidad que se justifica dada la importancia del tema, generando, como es de suponer, dos corrientes de pensamiento: una denominada negativa, es decir, opuesta a la procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales ejecutoriadas; y la otra denominada permisiva, con dos variables, una permisiva irrestricta y otra permisiva restringida. El debate no ha sido infructuoso ni mucho menos; pues los excelentes desarrollos doctrinales a partir de los diferentes enfoques han permitido adoptar decisiones respecto al tema ya sea por la vía normativa o la jurisprudencial.

En el caso específico de Bolivia, debo señalar que el tema no fue abordado en el pasado con la profundidad académica necesaria. Ello se debe básicamente a las siguientes razones: a) el Amparo Constitucional recién fue incorporado al Sistema Constitucional Boliviano en la reforma constitucional de 1967; b) carencia de un desarrollo legislativo de la norma constitucional que lo instituye, en el que bien pudo haberse abordado el tema; y c) como se tiene expresado en el libro “Jurisdicción Constitucional. Procedimientos Constitucionales en Bolivia”, dada la proscripción de la Constitución por los regímenes De Facto, sumado al desconocimiento de la institución, entre 1967 – 1982, fue poco empleado el Amparo Constitucional. De manera que la Corte Suprema de Justicia, al conocer y resolver los recursos de Amparo Constitucional, en grado de revisión, optó por la tesis negativa y estableció jurisprudencia afirmando que el Amparo Constitucional no procede contra las decisiones judiciales pasadas en calidad de cosa juzgada. Decisión y jurisprudencia que no están acompañadas de una adecuada fundamentación, por lo que carecen de un desarrollo doctrinal adecuado que permita orientar adecuadamente el curso del debate y análisis del tema.

El Tribunal Constitucional, que tiene entre sus atribuciones el de conocer en grado de revisión las sentencias pronunciadas en los recursos de Hábeas Corpus y Amparo Constitucional, a partir del inicio de sus funciones jurisdiccionales en junio de 1999, ha establecido jurisprudencia en la línea de la tesis permisiva, es decir, ha adoptado la posición de declarar la procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada. Esa posición adoptada por el Tribunal Constitucional ha motivado una lógica y comprensible reacción de los jueces y tribunales de justicia ordinaria, incluida la Corte Suprema de Justicia. En consecuencia se ha generado un debate sobre el tema, aunque de momento todavía es sólo en el plano jurisdiccional, con dos posiciones, de una parte el Tribunal Constitucional con la tesis permisiva reflejada en sus Sentencias Constitucionales; y de la otra, la Corte Suprema de Justicia y los demás jueces y tribunales de justicia ordinaria con la tesis negativa.

En el marco del referido debate, el presente trabajo pretende plantear elementos de análisis que tienen su origen en la doctrina del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional, así como en la legislación y jurisprudencia comparada.

2. La Jurisdicción Constitucional y el Amparo Constitucional

Para abordar con propiedad el tema considero importante recordar que todo Estado Democrático Constitucional se sustenta en tres pilares esenciales: a) los valores supremos, como los ideales máximos de toda sociedad; b) los principios fundamentales, como los criterios rectores del orden jurídico y político del Estado; y c) los derechos fundamentales y garantías constitucionales, como la valorización de la dignidad humana y los límites supremos al poder del Estado. De manera que estos pilares informan la estructura jurídico-política del Estado contenida en la Constitución como Ley Fundamental de su ordenamiento jurídico.

En ese contexto, el principio de la supremacía constitucional significa que el orden jurídico y político del Estado está estructurado sobre la base del imperio de la Constitución que obliga por igual a todos, gobernantes y gobernados. En el orden jurídico la Constitución ocupa el primer lugar, constituyéndose en la fuente y fundamento de toda otra norma jurídica, por lo que toda ley, decreto o resolución debe subordinarse a ella y no pueden contrariarla. En el orden político se constituye en la fuente de legitimación del poder político, pues lleva implícita toda una filosofía que sirve de orientación no sólo a los gobernantes sino también a los gobernados.

El principio de la supremacía constitucional es la garantía de equilibrio para el ejercicio del poder político del Estado, así como el resguardo y protección de los derechos fundamentales de la persona; pues, como bien señala Segundo Linares Quintana, el principio de la supremacía de la Constitución constituye el más eficiente instrumento técnico hasta hoy conocido para la garantía de la libertad, al imponer a los poderes constituidos la obligación de encuadrar sus actos en las reglas que prescribe la Ley Fundamental.

La supremacía constitucional en sentido material resulta del hecho de que la Constitución organiza las competencias de los órganos del poder público, por lo que es superior a los individuos que están investidos de esas competencias, es decir, los gobernantes. En consecuencia, como hace notar Vladimiro Naranjo, la supremacía material asegura para todas las personas un refuerzo de la legalidad, ya que no sólo las leyes contrarias a la Constitución serán consideradas nulas y desprovistas de valor jurídico, sino también todo acto contrario a ella, inclusive en el caso de que ese acto emane de los jueces y tribunales.

En resguardo del Estado Democrático Constitucional en general, y del principio de la supremacía constitucional en particular, se ha establecido el Sistema de Control de Constitucionalidad. En consecuencia, la jurisdicción constitucional se ha instituido por las normas de la Constitución con la misión de asegurar la integridad y primacía de la Constitución, asegurando que efectivamente todos los poderes públicos, así como sus autoridades y funcionarios, sujeten sus actos a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las funciones estatales sea el correcto y legítimo ejercicio de una función constitucional; asimismo ejerce la función de resguardar y proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales, garantizando la efectividad de su ejercicio y su oponibilidad frente a todos los órganos del poder público.

Ahora bien, entre los derechos humanos proclamados por el Estado Democrático Constitucional tanto en la Constitución cuanto en los Instrumentos Internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, se tiene el derecho de toda persona a un recurso efectivo y rápido para la protección efectiva e idónea de sus derechos humanos. Así el art. 8 de Declaración Universal de los Derechos Humanos proclama que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la Ley”; por otro lado el art. 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención”.

Ese recurso sencillo y efectivo es precisamente el Amparo Constitucional. Una acción tutelar de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Un recurso de carácter subsidiario, de tramitación especial y sumarísima, que otorga protección efectiva e inmediata frente a los actos u omisiones ilegales e indebidos que los restringen o suprimen.

3. La cosa juzgada, límite del Amparo Constitucional?

Entre quienes sustentan la tesis negativa a la procedencia del Amparo Constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, una importante corriente de pensamiento, proveniente especialmente del ámbito jurisdiccional ordinario, invoca como fundamento de su posición la cosa juzgada; lo que significa que este instituto procesal es el límite a los alcances del Amparo Constitucional. Ello obliga a referirse, así sea de manera resumida, a la cosa juzgada respecto a su concepto, naturaleza jurídica, así como la concepción moderna respecto a ella.

De manera general se puede señalar que, la cosa juzgada es la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla, lo que significa que aquella le otorga la calidad especial de la inmutabilidad y la definitividad a ésta.

Como señala el profesor Eduardo J. Couture, la autoridad de la cosa juzgada es, pues, calidad, atributo propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo. Es inimpugnable, en cuanto la Ley impide todo ataque ulterior tendiente a obtener la revisión de la misma materia.

Habrá de recordar que los romanos establecieron la distinción entre la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La primera significa la imposibilidad de anular la sentencia por medio de los recursos, ya porque la última instancia ha dicho la última palabra, ya porque ha transcurrido el tiempo para interponerlos o porque se ha desistido o renunciado a ellos. En cambio la segunda significa que el fallo contenido en la sentencia es de tal suerte decisiva, que excluye totalmente cualquier nuevo examen del negocio y cualquier resolución nueva distinta sobre la misma relación jurídica, frente a los que han sido partes, sea por el mismo tribunal que dictó la primera, o por otro diferente; de manera que el fallo recaído no puede ser examinado en su exactitud de fondo por otro tribunal.

La cosa juzgada es un instituto del Derecho Procesal, establecido como resguardo de la seguridad jurídica; pues se entiende que sin él la incertidumbre reinaría en las relaciones sociales y se generaría la inseguridad en los fenómenos jurídicos. Sin embargo, cabe advertir que algunos sectores del ámbito jurídico, especialmente del procesal, han llevado a extremos y exageraciones el valor de la autoridad de la cosa juzgada, en ese orden, como señala Couture, es famoso el dístico de Scaccia, cuando señala que: “la cosa juzgada hace de lo blanco, negro; origina y crea las cosas; transforma lo cuadrado en redondo; altera los lazos de la sangre y cambia lo falso en verdadero”.

Frente a esa posición exaltada, los sectores moderados consideran que la necesidad de la firmeza de un fallo judicial que conlleva la autoridad de la cosa juzgada debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad; pues, como señala Couture, la razón natural aconseja que el escrúpulo de verdad sea más fuerte que el escrúpulo de certeza, y que siempre, en presencia de una nueva prueba o de un nuevo hecho fundamental antes desconocido, pudiera recorrerse de nuevo el camino andado para restablecer el imperio de la justicia.

En consecuencia, la cosa juzgada no debe, ni puede ser tomada como un dogma, sino como un instituto procesal cuya finalidad es la de otorgar el sello de firmeza y certidumbre a un fallo judicial en resguardo de la seguridad jurídica, en la medida en que dicha decisión judicial sea el resultado de un proceso justo, desarrollado con resguardo y respeto de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales de las partes que intervienen en él.

Es importante tener presente que siendo un instituto procesal la cosa juzgada, como límite de lo inimpugnable e inmutable, puede ser objeto de cambios o modificaciones introducidas por la Ley, la que podrá adicionar o cercenar posibilidades de impugnación, en cuyo caso la cosa juzgada avanza o retrocede en su materialización. Entonces, si la Ley puede cambiar el momento en que se opera la cosa juzgada, ya sea acortando o ampliando, con mayor razón podrá hacerlo la Constitución como la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico del Estado, creando mecanismos o vías jurisdiccionales para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, frente a los actos o resoluciones de las autoridades judiciales que los lesionen dentro la tramitación de un proceso; lo que importará una postergación del momento en que debe operarse la cosa juzgada, pero no su eliminación, como sostienen quienes sustentan la tesis negativa de la procedencia del Amparo Constitucional contra decisiones judiciales, porque siempre habrá un límite al litigio; y en realidad lo que le importa a la sociedad es que los litigios y causas tengan un fin y se pronuncie la última palabra, pero en el marco del respeto absoluto a los derechos fundamentales y las garantías constitucionales.

4. El Amparo Constitucional contra sentencias judiciales

Frente a la tesis negativa, surge otra corriente de pensamiento que, con fundamentos sólidos, sostiene la posición de la procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales pasadas en autoridad de cosa juzgada.

Entre las dos corrientes de pensamiento presentes en el debate, ni duda cabe que en un Estado Democrático Constitucional se impone la tesis permisiva; pues como se tiene referido, en él ningún órgano o autoridad puede sustraerse del orden constitucional y los sistemas de control de constitucionalidad, que incluye la protección de los derechos humanos. Así ya se tiene expresado en otros trabajos como “Jurisdicción Constitucional. Procedimientos Constitucionales en Bolivia” o “La Doctrina Constitucional en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Empero, esa posición no es de una procedencia irrestricta sino limitada por razones de preservación del principio fundamental de la seguridad jurídica.

Ello obliga a desarrollar los fundamentos constitucionales que sustentan la posición, así como los presupuestos y condiciones para la procedencia del Amparo Constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada.

4.1. Fundamentos constitucionales

La procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada se sustenta el propio Sistema Constitucional Boliviano, pues es inherente a los valores supremos y principios fundamentales de todo Estado Democrático Constitucional conforme a lo expresado en el punto 2 de este trabajo. No obstante, considero necesario expresar los fundamentos normativos y doctrinales que sustentan la posición de la tesis permisiva, siguiendo un orden cronológico conforme a los fundamentos que expresan quienes sustentan la tesis de la corriente negativa.

1° La norma prevista por el art. 19-I de la Constitución, que instituye el recurso de Amparo Constitucional, es general y tiene un alcance amplio no restrictivo, en cuanto se refiere a los actos, omisiones y decisiones que pueden ser impugnados a través de éste recurso. En efecto, en la parte pertinente la citada norma dispone expresamente lo siguiente: “(..) se establece el recurso de Amparo contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de los funcionarios o particulares (..)”; como se podrá advertir la norma emplea un nómen juris con una acepción amplia, pues funcionario, en el sentido empleado por la Constitución, es toda persona que desempeñe una función o servicio estatal o público. Es en esa línea interpretativa que el legislador, al desarrollar la disposición constitucional, en la norma prevista por el art. 94 de la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional ha definido la procedencia del Amparo contra todo “acto u omisión indebida de autoridad o funcionario”.

En consecuencia, en una interpretación sistematiza de las normas previstas en la Constitución y la Ley N° 1836 del Tribunal Constitucional, se llega a la conclusión de que ni el Constituyente ni el legislador previeron una restricción sobre los alcances del Amparo Constitucional contra las decisiones de los Jueces o Tribunales Judiciales, lo que significa que no se excluyen del control de constitucionalidad, por vía de tutela de los derechos fundamentales, las sentencias judiciales.

2° El pensamiento expresado precedentemente tiene su fundamento en el hecho de que no existe Estado Democrático Constitucional si las autoridades o funcionarios disponen de poderes ilimitados; o de existir límites impuestos éstos carecen de efectividad para controlar el campo de su actuación válida. De manera que un adecuado funcionamiento del Estado Democrático Constitucional y el desarrollo equilibrado de las relaciones entre las personas particulares y el Estado, conlleva el establecimiento de límites al accionar de las autoridades o funcionarios. Esos límites están previstos por la Constitución con la distribución de funciones a los órganos de poder, la delimitación de competencias y atribuciones, la proclamación de los derechos fundamentales y la fijación de las garantías constitucionales. En consecuencia, cabe señalar que, allí donde una autoridad pública pueda traspasar el límite fijado por la Constitución y sus actos u omisiones sigan, no obstante, teniendo valor jurídico, no sirve tener Constitución o, como dijese Lassalle, ésta es apenas una hoja de papel sin contenido material alguno.

Entonces, si se toma en cuenta que el respeto a los derechos fundamentales es uno de los más importantes límites que la Constitución impone a los órganos del poder público, así como a sus autoridades y funcionarios, es fácil entender que los Jueces y Tribunales de justicia no pueden estar exentos de esos límites; por lo mismo no puede alegarse la inimpugnabilidad de sus sentencias en aquellos casos en los que éstas vulneren franca y abiertamente los derechos fundamentales o garantías constitucionales de las partes que intervienen en el proceso.

De contrario, admitir que las sentencias judiciales no puedan ser impugnadas a través del Amparo Constitucional invocando la autoridad de cosa juzgada, así aquellas violen la Constitución, colocaría a los jueces y tribunales por encima de la Ley Fundamental convirtiéndolos en un poder omnímodo, lo cual es inadmisible en un Estado Democrático Constitucional y el Sistema Constitucional adoptado por Bolivia. Porque en los hechos, la sentencia judicial prevalecería sobre la Constitución no obstante su incompatibilidad; en cuyo caso la Constitución, límite supremo, frente a las sentencias, dejaría de ser la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico del Estado; en consecuencia las sentencias y sus autores, los jueces, no tendrían límites. Como afirma Cifuentes, la no cuestionabilidad de las sentencias judiciales, así ellas eventualmente violen la Constitución, significa que los límites que ésta impone pueden ser ignorados por los jueces, dado que por definición no se podrá ventilar a través de un proceso de constitucionalidad la conducta de la que se deriven dichas consecuencias.

Cabe recordar que en un Estado Democrático Constitucional, el control constitucional de las leyes, actos administrativos y sentencias, tiene por finalidad el que ninguno de los tres órganos del poder público, mediante actos ordinarios, puedan modificar la Constitución Política del Estado, marco básico de la convivencia pacífica y límite infranqueable a la acción de las autoridades públicas instituidas para llevar adelante los fines del Estado. Empero, esa finalidad se vería fracturada si se admite la tesis de la no-impugnación de las sentencias judiciales por la vía del Amparo Constitucional, pues ello significaría permitir que las sentencias judiciales puedan convertirse en vehículos de reforma material de la Constitución. Es fácil entender que, si una sentencia puede violar los límites de la Constitución -el respeto a los derechos fundamentales- sin perder ni arriesgar por ello su validez y eficacia, allí tendríamos un medio ordinario con capacidad para alterar el contenido y alcance de la Constitución.

3° Frente a la tesis de la cosa juzgada como límite al alcance del Amparo Constitucional en la tutela de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cabe recordar que la cosa juzgada no es un derecho fundamental sino un principio procesal que tiene su fundamento en la Ley ordinaria, pues el legislador la ha instituido con la finalidad de imprimir un carácter definitivo e inmutable a los fallos judiciales; sin embargo ese carácter se adquiere cuando la decisión judicial se ajusta a las normas previstas en la Constitución, de contrario se somete al control de constitucionalidad para reparar los actos ilegales o indebidos en que incurra la autoridad judicial.

Ahora bien, la procedencia del Amparo contra la decisión judicial ejecutoriada no puede ser calificada como un acto violatorio de la Ley procesal, debido a que dicho control tiene su base en la Constitución, y en el marco del principio de la supremacía constitucional la Ley Procesal que consagra la cosa juzgada tiene que subordinarse a la Constitución y no a la inversa. Sustentar una posición irreductible de que el Amparo Constitucional no procede contra una sentencia judicial pasada en calidad de cosa juzgada significaría que la Constitución -que consagra los derechos fundamentales y las garantías constitucionales- se subordine a la Ley procesal, lo cual resulta inadmisible en un Estado Democrático Constitucional, porque resultaría un desconocimiento absoluto del principio de la supremacía constitucional.

4° De otro lado, en el marco de la invocación de la autoridad de cosa juzgada como límite a la procedencia del Amparo Constitucional como vía de tutela efectiva e idónea de los derechos fundamentales, es importante tener presente que en el marco de aplicación del principio de legalidad, una sentencia judicial solo adquiere la autoridad de cosa juzgada si ella es fruto de un proceso substanciado con resguardo de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y las leyes que forma parte del bloque de constitucionalidad, es decir, que la sentencia es fruto de un proceso judicial substanciado en el marco del debido proceso ante un juez o tribunal competente, independiente e imparcial y con absoluto respeto de los derechos fundamentales de las partes que intervienen en él.

Los actos o decisiones que lesionan los derechos fundamentales o garantías constitucionales no pueden ser considerados válidos, por lo mismo, no surten un efecto legal, por cuanto el respeto de éstos es un requisito de validez de todos los actos estatales. En esa línea de razonamiento cabe señalar que los actos jurisdiccionales violatorios de los derechos fundamentales consagrados en la Constitución o las leyes que forman parte del bloque de constitucionalidad, carecen de legitimidad y validez legal, por lo mismo no pueden merecer acatamiento, porque un acto nulo no nace a la vida jurídica. En consecuencia, la pretendida cosa juzgada sólo se opera en apariencia, es decir, no se produce en derecho sino de hecho, no siendo oponible como impedimento para la procedencia del Amparo Constitucional en tutela a los derechos fundamentales vulnerados.

Al respecto el Tribunal Constitucional de Bolivia, al fundamentar la procedencia del Amparo Constitucional contra una sentencia judicial, en su Sentencia Nº 504/01 de 29 de mayo de 2001, ha señalado que “cuando una resolución ilegal afecta al contenido esencial de un derecho fundamental no se puede sustentar su ilegalidad bajo una supuesta cosa juzgada, en cuyo caso se abre el ámbito de aplicación del Amparo Constitucional”. Pues en criterio del Tribunal constitucional los actos o decisiones que de manera ilegal o indebida restrinjan o supriman un derecho fundamental o garantía constitucional están viciados de nulidad, así lo ha reiterado en su Sentencia Constitucional Nº 338/01-R, cuando al fundamentar su decisión el Tribunal Constitucional ha señalado que “los actos de los recurridos se encuentran viciados de nulidad y atentan contra los derechos del recurrente a la legítima defensa y al debido proceso, sin que su supuesta ejecutoria impida la tutela de los derechos conculcados”.

Si la Constitución ha consagrado los derechos fundamentales y garantías constitucionales, como una concretización de los valores y principios fundamentales de la libertad, la igualdad, la dignidad humana y la justicia, se entiende que una restricción o supresión de los mismos significa una violación de la propia Constitución, de manera que la decisión, así sea judicial, se convierte en inconstitucional, por lo mismo susceptible de control por la vía del Amparo Constitucional para reparar sus efectos, máxime si se toma en cuenta que el Recurso de Inconstitucionalidad no procede contra las resoluciones judiciales.

Entonces, tomando en cuenta lo referido precedentemente, pretender que aquellas sentencias judiciales que desconocen los valores, principios y derechos fundamentales, no se sujeten al control constitucional por la vía del Amparo Constitucional, es librar la vida comunitaria al arbitrio de los tribunales y jueces.

5° Frente al argumento de que la procedencia del Amparo Constitucional contra una sentencia judicial significaría crear de facto una cuarta instancia en los procesos judiciales, cabe aclarar que este recurso tiene como única finalidad el restablecimiento inmediato de un derecho fundamental o garantía constitucional restringido o suprimido por la autoridad judicial cuyo acto se impugna, de manera que el Juez o Tribunal del Amparo circunscribirá su actuación a la dilucidación de la cuestión o asunto constitucional puesto a su conocimiento, de ninguna manera se pronunciará sobre los demás asuntos o cuestiones objetos de la controversia judicial; es decir, se pronunciará respecto a la vulneración del derecho fundamental o garantía constitucional y la consiguiente otorgación de la tutela, no definirá el litigio principal. Por tanto debe tenerse presente que, a través del Amparo Constitucional, no se ingresará al conocimiento del fondo del litigio judicial que motivó la sentencia impugnada, sino que el juez constitucional examinará la conformidad de ésta con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución.

En consecuencia, el conocimiento, substanciación y resolución del asunto constitucional planteado a través del Amparo no puede considerarse, menos calificarse como una justicia paralela, sino como la aplicación de un correctivo a la arbitrariedad judicial.

6° Finalmente corresponde señalar que la procedencia del Amparo Constitucional contra las decisiones judiciales, per se no afecta ni lesiona el principio de la cosa juzgada, pues simplemente lo difiere en el tiempo, es decir, posterga momentáneamente la verificación de ese acontecimiento procesal, ya que la cosa juzgada se operará una vez que concluya el proceso de control de constitucionalidad realizado a través del Amparo.

4.2. Requisitos para la procedencia del Amparo Constitucional

Ahora bien, expuestos los fundamentos jurídico-constitucionales sobre la procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, corresponde esbozar algunas ideas sobre los requisitos esenciales que deben concurrir para activar esta vía jurisdiccional extraordinaria.

Al efecto, es importante tener presente que el Amparo Constitucional contra las decisiones judiciales tiene su propia particularidad, a diferencia de aquel a través del cual se impugna las decisiones de las autoridades o funcionarios de los otros órganos o entidades del poder público. Pues mediante una sentencia judicial, al dilucidar el litigio la autoridad judicial puede constituir derechos a favor de terceros, ello obliga a que paralelamente a preservar los derechos fundamentales de los sujetos intervinientes en el proceso es necesario preservar el principio de la seguridad jurídica, así como los derechos de terceras personas que indirectamente se podría afectar.

Ello obliga a definir de manera especial los requisitos esenciales para la procedencia del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzga, de manera que no se haga un uso irracional de la vía constitucional.

4.2.1. Derechos y Garantías que deben ser protegidos

Un primer requisito para hacer procedente el Amparo Constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, es la definición clara y precisa de los derechos y garantías constitucionales protegidos a través de éste recurso. Ello en virtud a que la norma prevista por el art. 19-I de la Constitución es muy genérica en su enunciado respecto al tema.

La citada norma define que el Amparo Constitucional procede para proteger los “derechos y garantías reconocidos por la Constitución y las leyes”. Dicha norma da lugar a las siguientes interpretaciones: a) una amplia, que la tutela comprende los derechos fundamentales insertos en el catálogo previsto por el art. 7 de la Constitución; los otros derechos consagrados en el texto de la Ley Fundamental; los derechos consagrados en los instrumentos internacionales a los que se ha adherido el Estado boliviano y los ha incorporado a la legislación interna mediante Ley de la República; y los derechos y garantías declarados en la legislación ordinaria, por ejemplo, las garantías previstas en las leyes procesales; y b) otra restringida, que la tutela comprende sólo a los derechos humanos positivizados tanto por el texto de la Constitución cuanto por los instrumentos internacionales a los que se adhirió Bolivia y forman parte del bloque de constitucionalidad. Dada la naturaleza jurídica del Amparo Constitucional, considero que la segunda interpretación es la que se encuadra a la voluntad del Constituyente.

Si bien constituye un gran avance el hecho de que el Constituyente hubiese consignado a todos los derechos humanos positivizados como objeto de protección del Amparo Constitucional, ya que en la legislación comparada se advierte que se restringe a los derechos humanos de la primera generación; sin embargo, el incluir a las “garantías” reconocidas por la Constitución y las leyes, no puede evaluarse en el mismo sentido, por lo que es necesario hacer una diferenciación en su tratamiento.

Entonces, en lo referente a los derechos fundamentales protegidos por el Amparo Constitucional, no cabe duda que deben ser todos aquellos consagrados en el catálogo previsto por art. 7 de la Constitución, así como los derechos humanos proclamados en los instrumentos internacionales a los que Bolivia se ha adherido y los ha ratificado mediante Ley de la República.

En cambio, en cuanto se refiere a las “garantías” debe restringirse la protección del Amparo Constitucional, pues no resulta razonable que se la amplíe incluso a aquellas garantías procesales previstas por la legislación procesal ordinaria, que en muchos casos se convierten en ritualismos procesales formalistas. Por ello, la protección solo debe alcanzar a la garantía constitucional del debido proceso en el marco de las normas previstas por el art. 16 de la Constitución, el art. 14 Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Habrá de recordar que el debido proceso constituye una garantía de legalidad procesal para proteger la libertad, la seguridad jurídica, la racionalidad y fundamentación de las resoluciones judiciales o administrativas; de manera que los conflictos o controversias que se presenten en cualquier proceso, sean de carácter judicial, administrativo o disciplinario, estén previamente reguladas en el ordenamiento jurídico, el cual debe señalar las pautas que procuren el respeto de los derechos y obligaciones de las partes procesales para que ninguna actuación de las autoridades tenga origen en su propio arbitrio, sino que obedezca a los procedimientos descritos en la Ley y los reglamentos. Se funda no sólo en un principio de elemental justicia, sino que atiende a la eficacia y legitimidad de la administración y de la actividad judicial en cuanto contribuye y facilita la adopción de decisiones con conocimiento de causa y con la debida participación y contradicción de los afectados.

Por ello la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, en su Opinión Consultiva Nº OC-9/87, ha señalado que el debido proceso “abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”, y en su Sentencia dictada el 2 de febrero de 2001 ha definido que el debido proceso es “un derecho humano a obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas”.

4.2.2. Las violaciones de los derechos fundamentales y garantías constitucionales

Es importante precisar que para activar el Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, deberá ser requisito esencial el que las violaciones de los derechos fundamentales y garantías constitucionales susceptibles de protección sean imputables de modo inmediato y directo a un acto, resolución u omisión del Juez o Tribunal Judicial. Lo que significa que, a través del Amparo Constitucional, se impugnará el acto u omisión ilegal o indebida de la autoridad judicial independientemente de los hechos que dieron lugar al proceso judicial, de manera que en el recurso extraordinario no se dilucidará la titularidad del derecho ni resolverá el fondo del litigio, sino se restablecerá de forma inmediata y efectiva el o los derechos fundamentales o garantías constitucionales violados.

Al describir los derechos fundamentales tutelables a través del Amparo Constitucional, en el punto anterior se ha precisado que en el ámbito judicial corresponde también la tutela a la garantía constitucional del debido proceso y los derechos humanos que ella conlleva como garantías mínimas para las personas en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ellas, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral o fiscal. Ello significa que, procederá el Amparo Constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada en aquellos casos en los que éstas sean producto de un proceso judicial sustanciado con irregularidades que lesionan las garantías mínimas del debido proceso.

Empero, cabe aclarar que no se trata de que toda irregularidad cometida dentro de un proceso de lugar a la procedencia del Amparo, porque si bien es frecuente que se produzcan irregularidades, ellas se corrigen dentro del propio proceso y, en su caso, algunas no afectan al resultado mismo del proceso. Entonces, sólo deberá acudirse a la vía del Amparo para corregir aquellas irregularidades muy graves que afecten el resultado del proceso y no exista otra forma para corregirlas que no sea la vía constitucional. Como dice García Belaunde, debemos considerar tan solo aquellos aspectos básicos, nucleares, para que un procedimiento en cuanto tal pueda considerarse irregular, porque viola principios básicos de todo proceso y, además, teniendo presente otro hecho: que la comisión de tal irregularidad sea de tal magnitud, que ha comprometido el resultado del proceso; dicho en otras palabras, que corrigiendo tal irregularidad fundamental el resultado sea distinto. Esto último, por cuanto no tendría sentido tramitar un Amparo para reabrir un proceso judicial que tenga como resultado final obtener la misma sentencia que la impugnada.

4.2.3. Agotar los recursos utilizables en la vía judicial ordinaria

Dada su naturaleza jurídica el Amparo Constitucional es una acción jurisdiccional de carácter subsidiario; lo que significa que no es una instancia adicional, alternativa o complementaria a las acciones ordinarias y especiales previstas por la Constitución y la Ley para la defensa de los derechos. Ello supone que esta vía constitucional sólo se activa cuando la persona no dispone de otra vía legal para la protección inmediata de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales vulnerados; pues como dice Cifuentes, la acción de tutela -Amparo- en primer término, es procedente si el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Desde ese punto de vista la acción tiene carácter subsidiario.

Esa subsidiaridad debe ser aplicada cuando se impugne una decisión judicial; de manera que un requisito esencial para la procedencia del Amparo Constitucional contra sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada será, el que se hayan agotado todos los recursos utilizables dentro de la vía judicial para lograr el restablecimiento de los derechos fundamentales violados o, corregir las irregularidades si los actos u omisiones de la autoridad judicial han lesionado la garantía constitucional del debido proceso.

En consecuencia, el Amparo Constitucional sólo se podrá accionar de manera supletiva en aquellos casos en los que la persona no disponga de otros medios de defensa judicial ya sea porque los agotó sin lograr la reparación del acto indebido o ilegal restrictivo de sus derechos o porque no existen medios expeditos, efectivos y eficaces previstos en las normas procesales. Lo último supone, como dice Fernández Segado, que los recursos o vías judiciales ordinarias utilizables serán aquellos normales que, de manera clara se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles, es decir, los recursos útiles para conseguir revisión de la medida adoptada.

La aplicación de este requisito conduce a la conclusión de que en el ámbito jurisdiccional y en el marco del tema que se aborda, el Amparo Constitucional se planteará contra las resoluciones finales de la Corte Suprema de Justicia, ya que las emitidas por las instancias jurisdiccionales inferiores serán siempre susceptibles de corrección en la misma instancia o por la instancia jurisdiccional superior; sin embargo, en aquellos casos en los que el proceso judicial concluya en la instancia jurisdiccional inferior con sentencia ejecutoriada, procederá el Amparo contra esa decisión si se cumple con los requisitos establecidos para el efecto.

4.2.4. Problema de Jurisdicción y Competencia

Lo referido precedentemente obliga a replantear el tema de la jurisdicción y competencia para la substanciación del Amparo Constitucional.

Las normas previstas por la Constitución y la Ley N° 1836, asignan jurisdicción y competencia a: 1) El Juez de Partido en las capitales de Provincia; y 2) La Corte Superior del Distrito, en una de sus Salas conforme al turno, en las capitales de Departamento. Ello significa que el Amparo contra las sentencias judiciales dictadas las Salas especializadas de las Cortes Superiores del Distrito o de la Corte Suprema de Justicia, son conocidas y resueltas por una de las Salas de la Corte Superior del Distrito.

Si bien es cierto que las acciones tutelares como el Hábeas Corpus y Amparo Constitucional, en su tramitación, no reconocen fueros ni privilegios de naturaleza alguna; no es menos cierto que la jerarquía jurisdiccional debe ser resguardada en el marco de la independencia del Juez y Magistrado, para lograr que el Amparo Constitucional cumpla con la finalidad para la que ha sido creado.

No resulta apropiado que una Sala de la Corte Superior de Justicia, que en la función jurisdiccional es jerárquicamente inferior a la Corte Suprema de Justicia, conozca y resuelva un Amparo Constitucional planteado contra las resoluciones judiciales de una de las Salas de esta última. Es fácil entender que una instancia jurisdiccional inferior no podría ejercer un control efectivo sobre las decisiones y resoluciones de una instancia jurisdiccional superior sin verse afectado en la independencia de sus miembros. Contra este razonamiento, formalmente podría plantearse el argumento de que las Salas de las Cortes Superiores del Distrito, al conocer y resolver el Amparo Constitucional no actúan como tribunal ordinario sino que cumplen la función de un verdadero Tribunal de Garantías Constitucionales. Sin embargo en la práctica, en los miembros de dichos Tribunales se impone el criterio de la jerarquía jurisdiccional afectando su independencia.

Por las razones expuestas, es recomendable efectuar modificaciones a las normas previstas en la Constitución y Ley N° 1836, para otorgar jurisdicción y competencia al Tribunal Constitucional para que pueda conocer y resolver en única instancia los recursos de Amparo Constitucional planteados contra la Corte Suprema o una de sus Salas.

De otro lado, tomando en cuenta que la substanciación de los recursos de Amparo Constitucional y Hábeas Corpus, como parte del sistema de control de constitucionalidad, requiere que los Jueces y Tribunales tengan conocimientos especializados en las disciplinas del Derecho Constitucional, Derecho Procesal Constitucional, Derecho Constitucional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es recomendable la creación de Juzgados y Salas de las Cortes Superiores de Distrito en materia constitucional, con jurisdicción y competencia para conocer y resolver los recursos de Amparo Constitucional y Hábeas Corpus conforme a la configuración procesal vigente.

4.2.5. Plazo para plantear la Acción

Las normas de la Constitución y la Ley N° 1836 que regulan la substanciación del Amparo Constitucional no han previsto un plazo para plantear la acción. Empero, cabe recordar que una de las características de este recurso es la inmediatez, pues tiene por finalidad la restitución efectiva e inmediata de los derechos fundamentales o garantías constitucionales restringidos o suprimidos; de lo que se concluye que la acción debe ser planteada dentro de un plazo razonablemente breve para lograr la reparación del derecho vulnerado.

En esa línea de razonamiento el Tribunal Constitucional de Bolivia, a través de su jurisprudencia, ha establecido que el Amparo Constitucional debe ser planteado dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se ha producido la violación de los derechos fundamentales o garantías constitucionales o, en su caso, de haberse agotado las vías legales ordinarias para lograr la protección respectiva.

Como se podrá advertir se trata de establecer un plazo de caducidad del derecho de plantear la acción de Amparo Constitucional, para evitar su interposición extemporánea; de manera que el recurso cumpla con su finalidad de brindar una protección inmediata, eficaz e idónea.

En el caso del Amparo Constitucional contra las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada, considero que el plazo de caducidad debe acortarse aún más, fijándose en 30 días computables a partir de la notificación con la última resolución judicial recaída en el proceso previo del que deriva la impugnación formulada en sede constitucional.

El plazo corto para la caducidad del derecho de plantear el recurso se justifica en el hecho de que, si bien es ineludible el otorgar protección inmediata e idónea a la parte cuyos derechos fundamentales o garantías constitucionales han sido vulnerados por los actos u omisiones del Juez o Tribunal Judicial, también lo es el proteger los derechos de la otra parte que interviene en el proceso y, eventualmente, de terceros en cuyo favor podrían constituirse derechos como emergencia de la sentencia judicial o su ejecución, por ejemplo, el caso de los adjudicatarios del bien embargado y vendido en subasta pública al ejecutar la sentencia dictada en los procesos civiles de ejecución.

Si la finalidad del Amparo Constitucional frente a las sentencias judiciales es lograr que estas últimas expresen en todo caso una justicia mínima que se logra respetando los derechos fundamentales, esa finalidad quedaría distorsionada si se dejase abierta la posibilidad de cuestionar las sentencias judiciales con autoridad de cosa juzgada en cualquier tiempo, es decir, si no se fija un plazo corto para la caducidad del derecho de plantear la acción, pues se corre el riesgo de que al proteger los derechos de una de las partes se lesionen los derechos de la otra parte, al colocarle en una situación de inseguridad e incertidumbre que provocaría inevitablemente inseguridad jurídica.

Se entiende que la persona cuyos derechos fundamentales han sido lesionados, al no haber logrado la restitución de los mismos por las vías legales ordinarias, debe ejercitar su derecho de accionar la vía constitucional extraordinaria de manera inmediata y oportuna, salvo que no estuviese enterada de la sentencia judicial por haberse tramitado el proceso en ausencia suya y con fraude en la citación con el proceso, en cuyo caso, de manera excepcional deberá computarse el plazo de caducidad a partir de la fecha en que ha tomado conocimiento de la decisión judicial. Si no ejercita su derecho de recurrir contra la sentencia judicial que lesiona sus derechos fundamentales, es legítimo presumir que voluntariamente admite y consciente el ilegal e indebido y renuncia a su derecho.

Sucre, julio de 2002

 

 

 

 

 

 

 

 

 

INTRODUCCION A LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN BOLIVIA

José Antonio Rivera S.

SUMARIO:

I. Introducción.

II. El modelo del control político de constitucionalidad.

III. El modelo americano o control jurisdiccional difuso de constitucionalidad.

IV. El actual sistema de Control de Constitucionalidad:

A) El papel de los Jueces y Tribunales Ordinarios en el Control de Constitucionalidad. B) ¿Residuos del sistema de control difuso?. C) El papel de los Jueces y Tribunales ordinarios en el Recurso Incidental o Indirecto de Inconstitucionalidad. D) Los Jueces y Tribunales Ordinarios en la Tutela de los Derechos Fundamentales como parte del Control de Constitucionalidad.

V. El Tribunal Constitucional en la función de Control Concentrado de Constitucionalidad.

A) El marco legal del Tribunal Constitucional. B) Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional. C) Estructura orgánica del Tribunal Constitucional. D) Funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional. VI. Los Procesos Constitucionales.

VII. El Recurso de Inconstitucional en el sistema de control de constitucionalidad de Bolivia:

A) Objeto del Recurso de Inconstitucionalidad. B) Las disposiciones legales objeto del Recurso de Inconstitucionalidad. C) Las vías procesales para la tramitación del Recurso de Inconstitucionalidad. D) Los efectos y alcances de la sentencias en el Recurso de Inconstitucionalidad.

I. Introducción

Bolivia al constituirse en un Estado libre, soberano e independiente adoptó un sistema constitucional con una acentuada influencia del liberalismo francés, y en menor grado del constitucionalismo inglés y norteamericano. Ese sistema constitucional sufrió diversas modificaciones, como consecuencia de los cambios económicos, sociales y políticos que se fueron sucediendo en la historia republicana del Estado.

En la dinámica de las reformas y modificaciones del sistema constitucional, en cuanto se refiere al tema del control de constitucionalidad, el Estado boliviano adoptó los diferentes modelos que se conocen en la doctrina del Derecho Constitucional. Así en un primer momento de su vida republicana (1826 – 1861), bajo la influencia del liberalismo francés, el modelo político de control de constitucionalidad. En una segunda etapa (1861 – 1994), adoptó el americano, es decir, el sistema jurisdiccional difuso de control de constitucionalidad. Finalmente en la tercera etapa (1994 en adelante), adoptó el jurisdiccional mixto con presencia de los elementos del modelo americano o control difuso y el modelo europeo o control concentrado.

II. El modelo del control político de constitucionalidad

En el sistema constitucional establecido en la Constitución bolivariana de 1826, se adoptó el modelo político de control de constitucionalidad, encomendando dicha labor al propio Organo Legislativo para que lo ejerza a través de su Cámara de Censores. El artículo 51 de la Constitución, al enumerar las atribuciones de dicha Cámara, estableció textualmente lo siguiente: “1º, velar si el Gobierno cumple y hace cumplir la Constitución, las leyes y los tratados públicos; 2º Acusar ante el Senado las infracciones que el Ejecutivo haga de la Constitución, las leyes y los tratados públicos”. Claro está que el control a ejercer sólo tenía alcance hacia los actos y decisiones del Ejecutivo, sustrayéndose de dicho control los actos y decisiones del legislativo, más propiamente las leyes.

La Constitución bolivariana tuvo una corta vigencia debido a los conflictos políticos que tuvo que atravesar el nuevo Estado, hecho que no permitió la implementación integral del sistema constitucional adoptado. A partir de mayo de 1829 asumió el mando del gobierno nacional el Mariscal Andrés de Santa Cruz, quien gobernó sin el Poder Legislativo hasta 1831, año en el que se sancionó y promulgó la primera reforma constitucional. En consecuencia, el modelo político de control de constitucionalidad adoptado en la Ley Fundamental no tuvo una aplicación práctica.

En la reforma constitucional del año 1831 se mantuvo el modelo, con la diferencia de que la labor del control se encomendó al Consejo de Estado, el mismo que, conforme a la norma prevista por el art. 93 de la Constitución, estuvo compuesto de siete individuos, nombrados por el Congreso a pluralidad absoluta de votos, a ellos se sumaban el Presidente y Vicepresidente de la República, una vez fenecido su mandato. Una de las atribuciones del Consejo de Estado fue la de “velar sobre la observancia de la Constitución, e informar documentadamente al Cuerpo Legislativo sobre las infracciones de ella”. Como podrá advertirse, el nuevo organismo tenía un carácter esencialmente político, porque estuvo conformado por ciudadanos designados por el Organo Legislativo y los ex Presidentes y Vicepresidentes de la República, quienes no requerían contar con los conocimientos jurídico especializados para su designación; por otro lado, el órgano encargado del control no tenía facultades decisorias, por lo mismo no podía adoptar decisiones con efecto anulatorio del acto o norma objeto del control de constitucionalidad.

Mediante reforma constitucional del año 1839 se suprimió el Consejo de Estado sin que se asigne la tarea del control de constitucionalidad a órgano alguno. El año 1843, al reformar la Constitución, se restableció el organismo bajo el nombre de Consejo Nacional; el texto constitucional le otorgó la facultad de velar sobre la observancia de la Constitución; lo que significa que se restableció el modelo político de control de constitucionalidad con las características anotadas anteriormente.

En 1851 se volvió a reformar la Constitución y, en lo que respecta al tema de control de constitucionalidad, se suprimió nuevamente el Consejo Nacional y no se previó un mecanismo ni institución para desarrollar las labores del órgano depuesto.

A través de la reforma de la Constitución realizada el año 1861, se restableció el Consejo de Estado. En aquella ocasión se ampliaron sus atribuciones en lo que concierne a la labor de control de constitucionalidad. El nuevo texto constitucional le otorgó la potestad de ejercer el control previo de constitucionalidad sobre proyectos de ley o reglamentos, y potestad de control correctivo o a posteriori sobre impuestos o tributos creados por las municipalidades; así el art. 41 de la Constitución estableció que “Son atribuciones del Consejo de Estado: 3) Dar su voto sobre los proyectos de ley o reglamento, que el Gobierno le pase por vía de consulta. 4) Juzgar a los magistrados de la Corte Suprema y a los vocales del Tribunal General de Valores, cuando la Asamblea declare haber lugar a la acusación. 7) Declarar la legalidad o ilegalidad de los impuestos y establecimientos creados por las municipalidades. 9) Recibir durante el receso de la Asamblea, las denuncias y querellas interpuestas contra el Presidente de la República y Ministros del despacho, por actos inconstitucionales, para someterlas a la Asamblea, previa instrucción conveniente”.

En la reforma constitucional realizada el año 1868 se suprimió el Consejo de Estado; empero, en la del año 1871 se restableció nuevamente con modificaciones en su composición y atribuciones. En cuanto a éstas, el art. 59 de la Constitución reformada el año 1871, le otorgó entre otras las siguientes atribuciones: “3) Dictaminar sobre los proyectos de ley o de reglamento que el Gobierno le pase por vía de consulta. 5) Juzgar a los magistrados de la Corte Suprema cuando la Asamblea declare haber lugar a la acusación, por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. Imponer a los mismos, con vista del proceso, la responsabilidad correspondiente por las infracciones de ley que cometan en sus fallos. 6) Dirimir las competencias que se susciten entre los Consejos Municipales, y entre éstos y las autoridades políticas y entre los unos y las otras con las juntas municipales de provincia. 9) Declarar la legalidad o ilegalidad de los impuestos y establecimientos creados por las municipalidades. 11) Recibir durante el receso de la Asamblea las denuncias y querellas interpuestas contra el Presidente de la República y Ministros de Estado, por actos inconstitucionales, para someterlos a la Asamblea previa la instrucción conveniente. 12) Dirigir representaciones al Gobierno sobre las infracciones constitucionales que cometiere”. Como podrá advertirse, las atribuciones conferidas al Consejo de Estado en aquella reforma constitucional, son propias del sistema de control de constitucionalidad en el orden normativo preventivo y correctivo.

III. El modelo americano o control jurisdiccional difuso de constitucionalidad

El modelo americano o control jurisdiccional difuso de constitucionalidad fue adoptado en la reforma constitucional realizada el año 1861. Este modelo se instituyó paralelamente al modelo de control político de constitucionalidad que estuvo encomendado al Consejo de Estado en los términos y condiciones referidos precedentemente.

El nuevo modelo de control tiene su base en dos normas previstas en el texto de la Constitución. La primera de ellas consagró de manera expresa el principio de la supremacía constitucional y, la segunda, estableció la vía de acción concreta e incidental para la realización del control encomendando dicha labor al Tribunal Supremo de Justicia. En efecto el art. 86 de la Ley Fundamental del Estado estableció que “Las autoridades y tribunales aplicarán esta Constitución con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”; y el art. 65 del mismo cuerpo legal dispuso que: “son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia, además de las que le señalen las leyes: 2º Conocer de los negocios de puro derecho, cuya decisión depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes”.

Las siguientes características esenciales identifican el sistema de control de constitucionalidad adoptado el año 1861:

1) El control de constitucionalidad sólo se reducía al ámbito del control normativo, quedando excluidos, por una parte, el ámbito de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, es decir, las acciones tutelares; y por otra, el resguardo de las competencias constitucionales, es decir, las acciones de conflicto de competencias.

2) A partir del mandato imperativo establecido en el art. 86 de la Constitución, todos los jueces y tribunales judiciales debían ejercer el control de constitucionalidad en el conocimiento y resolución de un caso concreto; está claro que dicho control no sería ejercido de manera directa sino indirecta, pues si al resolver el caso sometido a su conocimiento encontraban que la disposición legal, sobre cuya base debía fundar su decisión, es contraria a las normas previstas en la Constitución debían aplicar éstas e inaplicar la disposición legal tachada de inconstitucional. Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia estableció la siguiente jurisprudencia: “encontrando los tribunales inconstitucionales las leyes o resoluciones, les corresponde abstenerse de cumplirlas en el asunto en que fueron invocadas, sin necesidad de consultar a la Corte Suprema”.

3) Sobre la base de la atribución conferida por el art. 65-2° de la Constitución y el procedimiento previsto por las normas de la “Compilación de Leyes del Procedimiento Civil” de 1878, la Corte Suprema de Justicia, ejercía el control de constitucionalidad sobre leyes, decretos y resoluciones: a) por la vía incidental suscitado ante un juez inferior dentro de la tramitación de un proceso judicial, pues el juez o tribunal ordinario, remitía el expediente a la Corte Suprema en estado de sentencia, después que las partes hubiesen producido sus pruebas y alegatos, en cuyo caso la Corte Suprema se pronunciaba sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la respectiva disposición legal a aplicarse al caso concreto; b) por la vía de acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad planteada directamente ante ella por aquella persona afectada en sus derechos o intereses por la aplicación o pretensión de aplicación de una disposición legal considerada de inconstitucional; la acción no era planteada contra el cuerpo Legislativo ni contra el órgano Ejecutivo, sino contra la persona o autoridad que pretendía hacer aplicar o aplicaba la disposición legal. En ambos casos la Corte Suprema de Justicia resolvía el caso con efecto inter partes.

Al haberse proscrito el Consejo de Estado en la reforma Constitucional de 1878, se consolida el modelo del “judicial review”; pues en el nuevo texto de la Constitución se ratificó la norma que consagró el principio de la supremacía constitucional, así también la norma que otorgaba facultad a la Corte Suprema de Justicia para conocer de los negocios de puro derecho, cuya decisión depende de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes. Las referidas normas se reiteraron en el texto de la Constitución en las reformas realizadas los años 1880, 1938, 1945, 1947, 1961 y 1967.

El alcance del control de constitucionalidad se fue ampliando sucesivamente con la incorporación de recursos extraordinarios para la protección de las competencias constitucionales, así como de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. En efecto, si bien el Recurso Directo de Nulidad como una vía de resguardo de la persona contra el exceso y abuso de poder proveniente de las autoridades y funcionarios públicos que usurpen funciones o ejerzan jurisdicción y competencia que no emane de la Constitución o la Ley, fue instituido mediante Ley de 24 de septiembre de 1851, en la reforma constitucional de 1938 se incorporó al texto de la Constitución como una atribución de la jurisdicción ordinaria. Por otro lado, mediante Referéndum Popular del año 1931 se instituyó el Recurso de Hábeas Corpus, como una acción tutelar de la libertad física y el derecho de locomoción o de libre tránsito; este Recurso fue incorporado al texto de la Constitución en la reforma constitucional de 1938. Finalmente, en la reforma constitucional de 1967 se instituyó el Recurso de Amparo Constitucional como una acción tutelar de carácter subsidiario para la protección inmediata de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, con excepción de la libertad física.

El modelo del “judicial review” adquirió mayor solidez con la promulgación del Código de Procedimiento Civil en fecha 7 de agosto de 1975; pues en él se incluyeron normas procesales que regulaban los procesos para la sustanciación de las diferentes acciones que forman parte del control de constitucionalidad. En efecto, en el nuevo Código se incluyó el Título VII que, bajo el nómen juris “Procesos y Recursos previstos en la Constitución Política del Estado”, organizado en siete capítulos contenía normas procesales que permitieron a las personas legitimadas accionar los mecanismos del control, entre ellos el “Proceso de Inconstitucionalidad o de Inaplicabilidad”, una vía de control concreto y directo que estableció el legislador, aunque bajo los cánones del control judicial difuso, por lo que la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad tenía un efecto inter partes.

IV. El actual sistema de Control de Constitucionalidad

Tomando en cuenta la caracterización de los diferentes modelos de control de constitucionalidad establecida en la doctrina constitucional, se puede afirmar que en la reforma constitucional de 1994, Bolivia ha adoptado un modelo de control jurisdiccional mixto. Es decir, la labor del control de constitucionalidad ha sido encomendada a los organismos jurisdiccionales de carácter técnico-jurídico, que la desarrollan a través del conocimiento y substanciación de las acciones, demandas y recursos planteados por quienes están legitimados por la Constitución y la Ley. Es un sistema en el que concurren los elementos del control difuso así como del concentrado.

En efecto, la reforma constitucional del 94 creó el Tribunal Constitucional como organismo especializado, encargado del control de constitucionalidad, empero, el art. 228 de la Constitución, que no fue modificado por la reforma constitucional, mantiene el sistema de control difuso cuando dispone que “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”, lo que significa que todos los jueces y tribunales tienen la obligación de aplicar la Constitución, al resolver un proceso judicial que llega a su conocimiento, en aquellos casos en los que se presente una contradicción de la disposición legal aplicable a los mismos, con las normas de aquélla, lo cual constituye un control de constitucionalidad y se encuadra en el modelo americano del “judicial review” o revisión judicial.

Por otro lado, los juzgados y tribunales judiciales ordinarios ejercen el control de constitucionalidad, en el rubro del control del ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, conociendo y resolviendo los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional.

A) El papel de los Jueces y Tribunales Ordinarios en el Control de Constitucionalidad

Dada la característica del sistema de control jurisdiccional mixto adoptado en Bolivia, los jueces y tribunales judiciales ordinarios tienen tareas concretas referidas al control de constitucionalidad, que les encomienda la Constitución.

B) ¿Residuos del sistema de control difuso?

Uno de los fundamentos para sostener la tesis de que el sistema adoptado en Bolivia es el sistema jurisdiccional mixto es que, al no haberse modificado el texto del art. 228 de la Constitución en la reforma constitucional del 94, se presenta un resabio del sistema de control jurisdiccional difuso. Pues, por mandato de la norma constitucional referida, los tribunales, jueces y autoridades deben aplicar la Constitución con preferencia a las leyes y demás disposiciones legales. Empero, del texto constitucional de referencia surgen obligadamente las siguientes preguntas: ¿cuál es el alcance de dicha norma?, ¿cómo debemos interpretar la referida norma constitucional?.

En cuanto al alcance, el criterio del autor es que la norma citada, por una parte, establece el principio de la supremacía legal de la Constitución en el orden jerárquico de las normas, aunque con graves omisiones, por otra, obliga a su aplicación preferente con referencia a las demás normas del ordenamiento jurídico.

Siendo la Constitución la Ley Fundamental del ordenamiento jurídico del Estado, se entiende que todo funcionario público o autoridad, juez o tribunal, tiene la obligación de aplicarla frente a una ley, decreto o resolución, en los casos en los que se presente una contradicción o incompatibilidad de sus normas. La frase “preferencia”, no debe ser entendida como opcional, que permita al funcionario, autoridad, juez o tribunal, optar entre la Constitución y una ley, decreto o resolución y, en su caso, aplicar las normas legales ordinarias frente a la Constitución. Debe entenderse en el sentido de la prelación, es decir, que la norma constitucional tiene primacía para ser aplicada frente a las otras normas legales ordinarias, por lo tanto, siempre es primero la Constitución, luego las leyes, conforme al rango que tengan, después los decretos supremos, resoluciones supremas y así sucesivamente.

En consecuencia, en una determinada situación en la que el juez o tribunal judicial ordinario esté conociendo y tramitando un proceso judicial, si al momento de dictar la sentencia se presenta un caso de incompatibilidad o contradicción de la ley en la que debe fundarse la misma con una norma de la Constitución, deberá aplicar esta última, pues ese es el espíritu de la norma establecida por el art. 228 de la Constitución.

Con relación a este tema, el profesor peruano Elvito A. Rodriguez Domínguez, al describir el sistema de control de constitucionalidad por los tribunales ordinarios, señala que “los mismos dejan de aplicar la norma contraria a la Constitución en un caso concreto del que están conociendo, pero dicha norma queda en vigencia”.

Por otro lado, el venezolano Allan R. Brewer Carias, al describir los poderes “exofficio” de los jueces, manifiesta que el mismo es “el deber de todos los tribunales que deriva del método difuso de control de constitucionalidad de las leyes, lo que implica el deber de dar preferencia a la Constitución y, en consecuencia, de desaplicar las leyes que se consideren inconstitucionales”. Más adelante, refiriéndose a la forma y ocasión en que deben cumplir con el deber constitucional los jueces señala: “si se trata de un deber de los jueces el aplicar la Constitución en un caso concreto y desaplicar, para su decisión, la ley que consideren inconstitucional, los jueces deberían poder considerar de oficio las cuestiones de constitucionalidad, a pesar de que ninguna de las partes en el proceso las haya planteado”.

Finalmente, el constitucionalista venezolano Carlos M. Ayala Corao, al describir el sistema de control de constitucionalidad en Venezuela -un sistema mixto- señala textualmente lo siguiente: “El juez posee la atribución-deber, para proceder de oficio a desaplicar la ley que estima inconstitucional, en las sentencias interlocutorias durante el proceso, o en la sentencia definitiva”.

Entonces, el art. 228 de la Constitución establece el sistema de control jurisdiccional difuso, porque al determinar la supremacía legal de la Constitución, luego el orden jerárquico y, por ende, instituir la aplicación prelativa de la norma constitucional, implícitamente está facultando a los jueces y tribunales a inaplicar la ley, decreto o resolución cuyas normas sean contrarias a la Constitución. Por consiguiente, todo juez o tribunal ordinario, que tenga la seguridad de que la norma legal sobre cuya base deberá dictar su resolución o sentencia, es contraria a la Constitución, tiene la obligación de no aplicar dicha norma por inconstitucional, y sólo en aquellos casos en los que tenga duda y no certeza, o pretenda que la disposición legal sea anulada a través de una sentencia constitucional con efecto erga omnes, deberá promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad.

C) El papel de los Jueces y Tribunales ordinarios en el Recurso Incidental o Indirecto de Inconstitucionalidad

En el modelo adoptado con la reforma constitucional, los jueces y tribunales ordinarios cumplen un papel importante en el control correctivo de las normas, concretamente en el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad.

El art. 59 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional dispone textualmente que “el recurso indirecto o incidental procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial aplicable a aquellos procesos. Este recurso será promovido por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte”.

En la tramitación de este recurso, los jueces y tribunales judiciales ordinarios intervienen como la autoridad que lo promueve de oficio o a instancia de parte, en función de la legitimación activa que le reconoce el art. 59 de la Ley Nº 1836. Esto significa que, si el juez o tribunal judicial tiene duda razonable sobre la constitucionalidad de la ley, decreto o resolución sobre la que debe fundar sentencia en el proceso que conoce y tramita, deberá promover el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad. En su caso, si cualesquiera de las partes que intervienen en el proceso, solicita de manera expresa y fundamentada se promueva el recurso, el juez o tribunal, debe imprimir el trámite de rigor y pronunciarse aceptando o rechazando la solicitud; en el primer caso deberá promoverlo y en el segundo remitir en consulta su decisión denegatoria.

En consecuencia, los jueces y tribunales intervienen de manera indirecta en el saneamiento objetivo del ordenamiento jurídico del Estado.

D) Los Jueces y Tribunales Ordinarios en la Tutela de los Derechos Fundamentales como parte del Control de Constitucionalidad

Tomando en cuenta que los derechos fundamentales están consagrados en la Constitución Política del Estado como fuente de garantía para su ejercicio efectivo, se puede afirmar que las vías jurisdiccionales de tutela establecidas en ella forman parte del sistema de control de constitucionalidad.

La doctrina es uniforme al respecto, cuando considera como parte del control de constitucionalidad las acciones tutelares de los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Así, el profesor peruano Elvito A. Rodríguez Domínguez, al analizar los componentes del control de constitucionalidad, manifiesta lo siguiente: “de otro lado, también se comprende en el control constitucional la protección de los derechos fundamentales de la persona consagrados por la Constitución”, y luego agrega: “en consecuencia, el control constitucional abarca la constitucionalidad de las leyes, la constitucionalidad y legalidad de las normas administrativas de carácter general y la protección de los derechos fundamentales de la persona”.

Ahora bien, esa labor de control de constitucionalidad respecto al ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, está encomendada a los jueces y tribunales ordinarios por las normas de la Constitución y la propia Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional.

El art. 18 de la Constitución instituye el recurso de hábeas corpus como una acción tutelar del derecho de locomoción o libertad física, contra las restricciones o supresiones por detenciones, apresamientos, persecuciones o procesamientos ilegales o indebidos. La misma disposición legal establece que el recurso se tramitará ante cualquier Juez de Partido o Corte Superior de Distrito y, excepcionalmente, ante un Juez Instructor, en aquellas provincias donde no hubiese un Juez de Partido.

Por otro lado, el art. 19 de la Constitución instituye el recurso de amparo constitucional como acción tutelar de todos los derechos fundamentales, excepto de la libertad física, y garantías constitucionales normativas, contra los actos ilegales u omisiones indebidas de personas particulares o funcionarios públicos. Para la substanciación de este recurso, la Constitución otorga jurisdicción y competencia al Juez de Partido en las capitales de provincia y a la Corte Superior de Distrito, en las capitales de Departamento.

Al conocer y tramitar los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional, los jueces y tribunales ordinarios, así como las Cortes Superiores de Distrito, desarrollan la labor de control de constitucionalidad, constituyéndose en Tribunales de Garantías Constitucionales. Al desarrollar dicha labor, los jueces y tribunales ordinarios realizan la interpretación constitucional con referencia a los derechos fundamentales y garantías constitucionales consagrados en la Constitución, así como en los convenios y tratados suscritos por el Ejecutivo y ratificados por el Legislativo, que forman parte de la legislación interna.

V. El Tribunal Constitucional en la función de Control Concentrado de Constitucionalidad

A) El marco legal del Tribunal Constitucional

Conforme al procedimiento previsto por los artículos 230 al 232 de la Constitución el Poder Constituyente derivado procedió a la reforma de la Ley Fundamental del Estado, a través de la Ley N° 1473 denominada “Ley Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución” del 1° de abril de 1993 y la Ley N° 1585 denominada “Ley de Reforma de la Constitución Política del Estado” del 12 de agosto de 1994.

En la referida reforma constitucional se incluyó en el sistema constitucional boliviano, el Tribunal Constitucional como el organismo, que formando parte del Poder Judicial, es el encargado de ejercer el control de constitucionalidad .

El Tribunal Constitucional, en su creación, organización y funcionamiento, tiene por base legal las normas previstas por el Título Tercero de la Constitución y la Ley N° 1836. La Ley Fundamental del Estado, en su Capítulo I, art. 116 lo incorpora en el sistema constitucional boliviano como parte de la estructura orgánica del Poder Judicial; el Capítulo III, art. 119 define su naturaleza jurídica, su estructura orgánica señalando la forma de designación de sus miembros, el período de funciones y su régimen de responsabilidad; el art. 120 define sus funciones y atribuciones; y el art. 121 instituye el principio de la cosa juzgada constitucional con relación a sus sentencias, define también los efectos y alcances de las sentencias constitucionales, y remite a una Ley la regulación de su organización y funcionamiento.

En cumplimiento del mandato previsto por el art. 121-IV de la Constitución el legislador ha sancionado la Ley N° 1836 promulgada el 1° de abril de 1998; una Ley mixta que contiene, por una parte, normas de carácter orgánica que regulan la organización interna y funcionamiento del Tribunal Constitucional; y por la otra, normas de carácter procesal que regulan los procesos constitucionales para el ejercicio del control de constitucionalidad.

La Ley N° 1836 está organizada en cuatro Títulos, 119 artículos, una disposición especial y cuatro disposiciones transitorias.

El Título Primero contiene disposiciones generales organizadas en dos capítulos (arts. 1 al 7). El Capítulo I cuyas normas definen la naturaleza jurídica y los fines del Tribunal Constitucional, asimismo establecen los principios de la configuración procesal. El Capítulo II consigna normas que definen la jurisdicción y competencia del Tribunal Constitucional, y enumeran sus atribuciones.

El Título Segundo contempla normas de carácter orgánico que regulan la organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional. Este Título está organizado en cinco capítulos (arts. 8 al 27). El Capítulo I consigna normas que regulan la organización interna del Tribunal, definiendo la instancia del Pleno, la Comisión de Admisión, la Presidencia, y el Decano. El Capítulo II contiene normas que regulan el régimen del estatuto de los magistrados del Tribunal, respecto a los requisitos y procedimiento de su designación, período de funciones y régimen de incompatibilidades. El Capítulo III establece normas que regulan el régimen disciplinario de los magistrados, definiendo la responsabilidad por incumplimiento de plazos, lo referido al procesamiento, la suspensión y cese de funciones, y la forma de reemplazo de los magistrados titulares por los suplentes, en los casos de suspensión o cesación de funciones. El Capítulo IV consigna normas que regulan el régimen del personal de apoyo del Tribunal. El Capítulo V establece normas que regulan el funcionamiento administrativo del Tribunal Constitucional.

El Título Tercero contiene normas comunes de procedimiento aplicables de manera general a los diferentes procesos constitucionales, está organizado en cuatro capítulos (arts. 28 al 52). El Capítulo I consigna normas que regulan lo referido a la legitimación, la forma y contenido de los recursos, acciones o consultas constitucionales. El Capítulo II establece normas que regulan el régimen de admisión y rechazo de los recursos, acciones o consultas constitucionales. El Capítulo III contiene normas que regulan el régimen de las excusas que pueden formular los magistrados en el conocimiento de una causa, señalando las causales, la forma y modo de plantearlas y resolverlas. El Capítulo IV consigna normas referidas a los plazos, las facultades extraordinarias del Tribunal, la clasificación de las resoluciones, la forma de adopción de las resoluciones, su forma y contenido, los efectos y alcances.

El Título Cuarto, consigna normas de carácter procesal que regulan los diferentes procesos constitucionales que forman parte de las funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional en su labor de control de constitucionalidad; está organizado en catorce capítulos (arts. 53 al 119). El Capítulo I define las vías para plantear el recurso de inconstitucionalidad. Los capítulos II al XIV consignan normas que regulan el proceso para la sustanciación de los recursos, acciones y consultas constitucionales siguientes: 1) el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad; 2) el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad; 3) los recursos contra tributos y otras cargas públicas; 4) los conflictos de competencias y controversias; 5) las impugnaciones del Poder Ejecutivo a las resoluciones camarales, prefecturales y municipales; 6) el recurso directo de nulidad; 7) los recursos contra resoluciones congresales o camarales; 8) el recurso de hábeas corpus; 9) el recurso de amparo constitucional; 10) las consultas sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones; 11) las consultas sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones aplicables a un caso concreto; 12) la constitucionalidad de tratados o convenios internacionales; y 13) las demandas respecto al procedimiento de reformas de la Constitución. En todos los casos definen la procedencia, la legitimación; la forma y contenido del recurso; acción o consulta; los plazos para su presentación, si el caso amerita, el procedimiento a seguirse; la sentencia a dictarse y efectos de la misma.

B) Naturaleza jurídica del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional es el más alto y máximo tribunal encargado del control concentrado de constitucionalidad y la interpretación jurisdiccional de la Constitución. Como tal, debería ser un organismo absolutamente independiente de los Órganos de Poder, toda vez que su labor fundamental es ejercer el control sobre todos los actos, resoluciones y decisiones de los gobernantes, es decir de las autoridades, funcionarios y personas particulares, de manera que los mismos estén encuadrados en las normas de la Constitución Política del Estado.

Empero, el texto del art. 116 de la Constitución, aprobado mediante la Ley Nº 1585 de Reforma Constitucional, ubica al Tribunal Constitucional en la estructura del Órgano Judicial, lo que implica que forma parte integrante de dicho órgano de poder. La norma distorsiona la naturaleza del Tribunal Constitucional que, siendo el organismo encargado del control de constitucionalidad y máximo intérprete de la Constitución, debe gozar de absoluta independencia de los demás órganos de Poder cuyos actos controla. Al respecto, siguiendo el razonamiento de los tratadistas Néstor Pedro Sagüés y Karl Loewenstein, se puede señalar que uno de los presupuestos jurídicos del control de constitucionalidad es la independencia del órgano encargado del control.

Es importante recordar que cuando se diseñó el nuevo sistema de control de constitucionalidad, se recogieron los criterios doctrinales y se tomó como parámetro la legislación comparada, de manera que en la Ley Nº 1473 Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución, se consignó un nuevo Título Cuarto en el texto de la Constitución. El texto propuesto para la redacción del art. 121 de la Constitución reconocía la independencia del Tribunal Constitucional de los demás órganos del Estado. Entonces, se creaba un nuevo organismo en el sistema constitucional que, sin ser un órgano de poder propiamente dicho, se constituía en el guardián de la Constitución y del orden jurídico, y en el máximo intérprete judicial de la misma.

Pero resulta que esa propuesta inserta en el texto de la Ley Nº 1473 Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución, dio lugar a críticas “doctrinales” infundadas, así como a una reacción de oposición cerrada e irracional de la Corte Suprema. Las críticas y la oposición llegaron a límites extremos de calificar la decisión del legislativo como un golpe de Estado, dando lugar a que el constitucionalista español Fernández Segado, expresara la siguiente opinión: “de modo realmente absurdo y disparatado, llegaba a advertir que con la constitucionalización del Tribunal se estaría vulnerando flagrantemente toda la estructura constitucional a través de un verdadero golpe de Estado con el objeto indisimulado de dividir la autoridad de la Magistratura Suprema”.

La oposición radical de la Corte Suprema y las críticas “doctrinales” opositoras a la creación de un Tribunal Constitucional como organismo independiente de los órganos de poder, tuvo su influencia gravitante a la hora de aprobar la Ley de Reforma de la Constitución; de manera que, en contravención a lo que dispone el art. 232º de la Constitución, al aprobar la Ley Nº 1585 de Reforma Constitucional se modificó totalmente el texto propuesto por la Ley Nº 1473 Declaratoria de Necesidad de Reforma de Constitución, haciendo del Tribunal Constitucional un organismo integrado al Órgano Judicial como parte constitutiva de su estructura.

Ahora bien, el art. 119-I de la Constitución dispone que “El Tribunal Constitucional es independiente y está sometido sólo a la Constitución”, si bien el espíritu de dicha norma es que el Tribunal Constitucional goza de independencia en su función jurisdiccional, empero orgánicamente, así como administrativamente, forma parte de la estructura del Órgano Judicial, lo cual es inadecuado, pues como dice Francisco Fernández Segado, “ciertamente, el Tribunal Constitucional es un órgano de naturaleza jurisdiccional; su procedimiento de actuación, el estatuto de sus miembros y el valor de sus decisiones se hallan en la órbita de la jurisdicción, pero no es menos evidente que un Tribunal Constitucional no es un órgano que deba ser encuadrado en la común organización judicial, como en alguna medida viene a hacer el art. 116º de la Constitución de Bolivia tras su reforma de 1994″.

Por otro lado, cabe debe recordar que el texto propuesto para el art. 121 de la Constitución por la Ley Nº 1473 Declaratoria de Necesidad de Reforma de la Constitución, reconocía al Tribunal Constitucional la función de interpretación judicial de la Constitución. Sin embargo, en el texto final aprobado por la Ley Nº 1585 de Reforma Constitucional, para el art. 116 de la Constitución en el que se instituye el Tribunal Constitucional y se señala su labor, se consigna simplemente la labor del control de constitucionalidad suprimiendo la parte del texto referida a la labor de intérprete judicial de la Constitución.

Consideramos un grave error legislativo la supresión del texto constitucional referido, cuando por otro lado, se ha mantenido el texto del art. 234 de la Constitución, norma que asigna la atribución de dictar leyes interpretativas de la Constitución al Congreso Nacional. Empero, ello no le priva al Tribunal Constitucional de la labor de interpretación jurisdiccional de la Constitución, es decir, que si bien la Constitución no señala expresamente que el Tribunal Constitucional es su máximo intérprete judicial, tampoco lo prohíbe. En definitiva, la labor que realiza el Tribunal Constitucional implica el desarrollo de la labor de interpretación constitucional, pues ésa es la esencia de su papel de control de constitucionalidad; máxime si, como manifiesta el constitucionalista peruano Domingo García Belaunde, la interpretación “en sentido amplio es buscar el sentido de la norma para poder aplicarla”.

C) Estructura orgánica del Tribunal Constitucional

Conforme dispone el art. 119-II de la Constitución, el Tribunal Constitucional está integrado por cinco magistrados que forman una Sala. En principio corresponde señalar que fue un error del constituyente el consignar en el texto de la Constitución el número de miembros del Tribunal, pues ese hecho hace que la Ley Fundamental contenga normas reglamentaristas. Pero más allá de dicha anotación, la composición del Tribunal Constitucional resulta ser la más reducida con relación a sus similares, a manera de ejemplo se puede citar el caso del Perú que cuenta con siete miembros, Colombia con 9, España con 12 y Alemania con 16. Pero contrariamente al reducido número de miembros, el constituyente le asignó al Tribunal Constitucional de Bolivia una elevada cantidad de funciones y atribuciones.

Tomando en cuenta el contraste entre el número reducido de miembros y la elevada cantidad de funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional, así como los problemas que podrían emerger de dicha situación, al desarrollar las normas constitucionales que regulan la materia a través de la Ley Nº 1836, el legislador ha incluido 5 magistrados suplentes como miembros del Tribunal Constitucional, quienes son designados por el Congreso Nacional por dos tercios de votos de los miembros presentes, juntamente con los magistrados titulares y cumpliendo con los mismos requisitos y condiciones previstos en la Constitución y la Ley. De manera que el Tribunal Constitucional está conformado por 5 magistrados titulares y 5 magistrados suplentes, que ejercen sus funciones por el período de 10 años sin derecho a reelección inmediata.

Los magistrados titulares reunidos en Sala Plena eligen al Presidente del Tribunal por dos tercios de votos del total de sus miembros. Conforme a la norma prevista por el art. 10 de la Ley Nº 1836, el Presidente del Tribunal Constitucional desempeña sus funciones por el período de 5 años y puede ser reelegido. En los casos de renuncia o fallecimiento se elige un nuevo presidente, en los casos de impedimento temporal, lo reemplaza el Magistrado Decano que es designado por la Sala Plena previa calificación de la antigüedad de sus miembros.

Como una instancia delegada del Pleno funciona la Comisión de Admisión que está integrada por tres magistrados titulares, los que desempeñan sus funciones en forma rotativa y obligatoria. Esta Comisión, conforme dispone el art. 31 de la Ley Nº 1836, tiene por funciones y atribuciones, admitir o rechazar los recursos, demandas o consultas constitucionales; distribuir, por sorteo, las causas admitidas entre los magistrados del Tribunal para su resolución; absolver las consultas sobre el rechazo del incidente de inconstitucionalidad; conocer y pronunciarse sobre las excusas formuladas por los magistrados del Tribunal en el conocimiento de una causa.

Si bien el Tribunal Constitucional forma parte del Organo Judicial, empero, dada la naturaleza de la labor que desempeña cuenta con un régimen administrativo y financiero desconcentrado; de manera que elabora y aprueba su respectivo presupuesto que es presentado al Consejo de la Judicatura para su homologación y presentación a las instancias constitucionales para su inclusión en el presupuesto general del Estado y su consiguiente aprobación mediante Ley Financial de la República. Una vez aprobado el presupuesto es ejecutado por el Tribunal Constitucional a través de su Unidad Administrativa y Financiera.

D) Funciones y atribuciones del Tribunal Constitucional

Según las normas previstas por los arts. 116-IV de la Constitución y 1-II de la Ley Nº 1836, el Tribunal Constitucional es el guardián y custodio de la Constitución, por lo mismo su función es la de ejercer el control de constitucionalidad, garantizando la primacía de la Ley Fundamental del Estado, la plena vigencia del orden constitucional y democrático, así como el respeto y vigencia plena de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas.

Para el cumplimiento de esas funciones, los arts. 120 de la Constitución y 7 de la Ley Nº 1836 enumeran la competencia y atribuciones del Tribunal Constitucional, las que por razones metodológicas se podrían agrupar en tres ámbitos específicos de acción: el ámbito de control de las disposiciones legales, el ámbito de control del ejercicio del poder político y, el ámbito de control del ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales.

1) Control de las disposiciones legales

De acuerdo a las atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley Nº 1836, el Tribunal Constitucional ejerce un control sobre la constitucionalidad de las disposiciones legales, sean éstas leyes, decretos o resoluciones, declarando, si corresponde, su inconstitucionalidad con carácter general o “erga omnes” y el efecto derogatorio o abrogatorio conforme corresponda. La legislación establece dos sistemas de control de normatividad: el previo o a priori y el correctivo o a posteriori.

El control previo o a priori

Este control se ejerce antes de la aprobación de la ley, decreto o resolución, en todos aquellos casos en los que exista una duda fundada sobre su constitucionalidad. Para el efecto, la legislación ha previsto la siguientes acciones: 1) consultas sobre la constitucionalidad de proyectos de ley, decretos o resoluciones no judiciales, tales como resoluciones supremas, resoluciones prefecturales o resoluciones de Consejos Departamentales y resoluciones municipales; 2) consultas sobre la constitucionalidad de leyes, decretos o resoluciones aplicables a un caso concreto; y 3) consultas sobre la constitucionalidad de tratados o convenios internacionales. En los dos primeros casos, la legitimación activa está restringida a las siguientes autoridades: Presidente de la República, Presidente del Congreso Nacional y Presidente de la Corte Suprema de Justicia; en el caso de las consultas sobre la constitucionalidad de tratados o convenios internacionales la legitimación activa está restringida al Presidente del Congreso Nacional.

El control correctivo o a posteriori

El control es realizado con posterioridad a la sanción y promulgación de la ley o, en su caso, la aprobación de los decretos o resoluciones, en aquellos casos en los que presenten eventualmente una contradicción o incompatibilidad con las normas de la Constitución Política del Estado.

El Tribunal Constitucional, como órgano jurisdiccional del control de constitucionalidad, lo ejerce a través de: 1) el recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad; 2) el recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad; 3) las acciones de impugnación a las resoluciones congresales o camarales, prefecturales o municipales que formule el Organo Ejecutivo; 4) recursos contra tributos sean impuestos, tasas, patentes o contribuciones; y 5) las demandas de infracción de procedimientos de reforma de la Constitución.

2) Control del ejercicio del Poder Político

Es un control que tiene por objeto establecer un equilibrio en el ejercicio del poder político, resolviendo los conflictos constitucionales referidos al ámbito de las competencias asignadas por la Constitución. El Tribunal cumple esta función conociendo y resolviendo: a) los conflictos de competencia que pudiesen suscitarse entre los órganos del poder central, de éstos con la Corte nacional Electoral o las Cortes Departamentales Electorales, entre los órganos del poder central con los órganos de administración departamental como son las prefecturas, o con los gobiernos locales autónomos como son los gobiernos municipales, los conflictos que se susciten entre los gobiernos municipales, o de éstos con las administraciones departamentales; b) el recurso directo de nulidad que procede contra todo acto o resolución de autoridad pública que usurpe funciones o ejerza una jurisdicción y competencia que no emane de la Ley.

3) Control sobre el respeto y vigencia de los Derechos Fundamentales

Tiene la finalidad de resguardar y garantizar el pleno ejercicio de los derechos fundamentales y garantías constitucionales como límites al poder del Estado. El Tribunal Constitucional ejerce este control a través del conocimiento y resolución: a) recurso contra resoluciones legislativas, sean congresales o camarales; y b) revisión de las resoluciones dictadas en los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional.

VI. Los Procesos Constitucionales: principios de su configuración procesal

Los procesos constitucionales para la substanciación de los recursos, demandas y consultas que forman parte de las atribuciones y funciones del Tribunal Constitucional, se encuentran regulados por la Ley 1836. La configuración procesal adoptada por la referida Ley tiene su base en los siguientes principios procesales:

A) Presunción de constitucionalidad

El legislador ha establecido el principio de la presunción de constitucionalidad con el fundamento de resguardar los principios de legalidad y seguridad jurídica inherentes al Estado Democrático de Derecho, en el que todos sus miembros, gobernantes y gobernados, están sometidos a las leyes que obligan por igual a todos, de manera que los actos, las decisiones o resoluciones y los convenios o contratos realizados al amparo de las disposiciones legales vigentes, no puedan ser desconocidos o incumplidos con la sola invocación o argumento de una aparente inconstitucionalidad.

Por ello el artículo 2 de la Ley N° 1836 prevé que se presume la constitucionalidad de toda disposición legal hasta tanto el Tribunal Constitucional resuelva y declare su inconstitucionalidad.

B) Conservación de la norma

Con la finalidad de garantizar el principio de la seguridad jurídica, el legislador ha incorporado en la Ley Nº 1836 el principio de la conservación de la norma; así el artículo 4 de la citada Ley dispone que “en caso excepcional de que una ley, decreto o resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional adoptará la interpretación que concuerde con la Constitución”. Este principio permite al Tribunal Constitucional modular sus sentencias en cuanto a su contenido.

C) Actuación a instancia de parte

Si bien no está expresamente determinado, de las disposiciones legales establecidas por la Ley Nº 1836 subyace que el Tribunal Constitucional no ejerce el control de constitucionalidad de oficio sino sólo a instancia de parte, es decir, interviene en el conocimiento de los recursos, demandas y consultas sólo a instancia de las autoridades, funcionarios o personas jurídicas o naturales que, teniendo legitimación activa prevista por ley, plantean la acción constitucional respectiva.

D) Imprescriptibilidad del Recurso

En Bolivia, la Ley Nº 1836, a diferencia de las legislaciones de otros países, no establece la prescripción de la acción contra el recurso de inconstitucionalidad, es decir, no fija un plazo máximo límite para plantear el recurso, por lo que la acción de inconstitucionalidad es imprescriptible y puede ser planteada en cualquier momento.

E) Celeridad procesal

Considerando el carácter extraordinario y la finalidad de los recursos, demandas o consultas constitucionales en el control de constitucionalidad, el legislador ha establecido plazos relativamente breves para la tramitación de dichas acciones. La Ley Nº 1836 prevé un plazo de 30 días hábiles para que el Tribunal Constitucional dicte la Sentencia; plazo que excepcionalmente puede ser ampliado hasta un máximo de 15 días. En el caso de las revisiones de las los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional, la Ley no ha fijado expresamente los plazos en los que debe dictar Sentencia el Tribunal Constitucional, empero este organismo ha fijado en 15 días para los casos de hábeas corpus y 30 días para el amparo constitucional.

F) La inexcusabilidad

Este principio garantiza el derecho del ciudadano al libre acceso a la justicia y a utilizar un recurso expedito para lograr la tutela efectiva de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales contra cualquier exceso o abuso de poder.

Conforme a la norma prevista por el art. 5 de la Ley Nº 1836, el Tribunal Constitucional, como órgano competente para ejercer el control de constitucionalidad, no puede excusarse de emitir un fallo o sentencia en una causa sometida a su jurisdicción, alegando insuficiencia, ausencia u obscuridad de la norma. Para ese fin, se le reconoce al Tribunal Constitucional la facultad de ser el intérprete máximo de la Constitución, por lo que en su labor jurisdiccional realiza una constante interpretación de las normas constitucionales así como de las disposiciones legales sometidas al control; para ese efecto empleará los diferentes criterios y principios de interpretación que se conocen en la doctrina constitucional.

G) Carácter extraordinario de los procesos constitucionales

Las diferentes acciones constitucionales son de tramitación especial, se las realiza en única instancia, es decir, que contra las resoluciones o sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional no procede ningún recurso ulterior alguno. La substanciación de los recursos, demandas o consultas son de puro derecho y no de hecho, por lo mismo no admiten plazos probatorios ni incidentes dilatorios.

H) Vinculatoriedad de resoluciones

Conforme a la norma prevista por el art. 44 de la Ley Nº 1836, las resoluciones o sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional obligan a las autoridades, funcionarios públicos en general y a las personas particulares a cumplirlas, de manera que son de cumplimiento obligatorio e inexcusable. Por otro lado, la interpretación constitucional adoptada por el Tribunal Constitucional, por lo mismo, la jurisprudencia establecida por este organismo, es vinculante para los tribunales y jueces, así dispone el art. 4 de la Ley Nº 1836.

VII. El Recurso de Inconstitucional en el sistema de control de constitucionalidad de Bolivia

A) Objeto del Recurso de Inconstitucionalidad

Dada la configuración procesal adoptada en la Ley N° 1836, el Recurso de Inconstitucionalidad en Bolivia tiene por objeto el saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado, de manera que el Tribunal Constitucional verifique la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas con la Constitución, para luego anular y retirar del ordenamiento jurídico toda norma que sea contraria a los principios, valores, preceptos y normas establecidas en la Ley Fundamental del Estado.

De otro lado, el Recurso de Inconstitucionalidad tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas contra las decisiones del legislador en el ámbito normativo, así como del órgano Ejecutivo en el ámbito reglamentario, en aquellos casos en que los vulneren al ser contrarias a las normas constitucionales que consagran dichos derechos y garantías.

En ese contexto, el control de constitucionalidad realizado a través de este Recurso tiene por objeto la verificación no sólo del contenido material de la disposición legal controlada, sino también de la forma y origen, es decir, de sus propias condiciones de validez. Ello significa que a través del control se verifica si en la aprobación de la disposición legal se dio cumplimiento al procedimiento establecido por la Constitución, además de sí emana del órgano competente establecido por la norma constitucional.

A este respecto el Tribunal Constitucional de Bolivia, en su Sentencia Constitucional Nº 082/00 ha señalado que “una disposición legal puede ser impugnada de inconstitucional por su origen o por su contenido. En el primer caso, cuando en su elaboración y aprobación no se han cumplido ni respetado los procedimientos establecidos en el texto constitucional para tal efecto o se las ha elaborado y aprobado en una instancia o por autoridad no establecida para tal efecto. En el segundo caso, cuando la disposición legal, a pesar de haber sido elaborada y aprobada conforme a los procedimientos y formas establecidos por el texto constitucional contienen normas que son incompatibles con los principios y normas de la Constitución Política del Estado”.

Sin embargo corresponde advertir que en la configuración procesal adoptada en Bolivia no está expresamente prevista la presentación y procedencia de la Inconstitucionalidad por Omisión, al contrario, debido a una incorrecta redacción del texto del art. 120-1ª de la Constitución y el art. 54 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, está restringida esa posibilidad, toda vez que se ha definido que el Recurso de Inconstitucionalidad procede contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, lo que excluye la posibilidad de plantear una acción contra la omisión legislativa que genere una inconstitucionalidad. Este es un tema que no ha merecido aún un debate doctrinal serio; de nuestra parte, a través del libro “Jurisdicción Constitucional. Procedimientos Constitucionales en Bolivia”, hemos llamado la atención y propuesto la consideración y análisis correspondiente para su inclusión en la legislación boliviana.

Otro tema que conviene anotar es el referido a la inconstitucionalidad sobreviniente que se genera como consecuencia de una reforma constitucional, muy frecuente en Bolivia, o por el cambio de los criterios interpretativos del órgano encargado del control de constitucionalidad, de manera que aquella disposición legal que originalmente fue declarada constitucional se convierte en inconstitucional por los cambios referidos. En Bolivia el legislador, implícitamente, ha excluido esta figura en la configuración procesal, pues conforme a lo previsto por el art. 58-V de la Ley Nº 1836 “la sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella”. Este es un tema que nos preocupa de sobremanera, porque si bien es cierto que el Constituyente ha establecido el principio de la cosa juzgada constitucional, no es menos cierto que con frecuencia podrían presentarse situaciones de cambio de criterios interpretativos o incompatibilidades emergentes de la reforma constitucional; por ello está planteado el reto para que el Tribunal Constitucional pueda realizar una interpretación y establecer jurisprudencia al respecto.

B) Las disposiciones legales objeto del Recurso de Inconstitucionalidad

En Bolivia, conforme a las normas previstas por los arts. 120 de la Constitución y 7 de la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional, las disposiciones legales objeto del control de constitucionalidad a través del Recurso de Inconstitucionalidad son las siguientes:

1) Las Leyes en general, vale decir que el control abarca a todo género de leyes, sean éstas generales o especiales, sustantivas o adjetivas. En este control no se incluyen las disposiciones legales que crean, modifican o suprimen los tributos nacionales o municipales, pues para ese objetivo se tiene un recurso específico.

2) Las leyes de reforma de la Constitución, tomando en cuenta que el procedimiento de reforma constitucional, establecido por los arts. 230 al 233 de la Constitución, determina que ésta se encara en dos periodos constitucionales, a través de la consideración y aprobación de dos leyes: la Ley Declaratoria de la Necesidad de Reforma y la Ley de Reforma de la Constitución, el control se ejercita sobre ambas. Empero, el control se reduce simplemente a la verificación de los vicios de procedimiento en que pudiese incurrir el Constituyente a tiempo de aprobar cualesquiera de las leyes y no así al contenido material de la reforma.

3) Los decretos supremos, es decir, aquellas disposiciones legales emitidas por el Órgano Ejecutivo en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 96-1ª de la Constitución y el ejercicio de su facultad administrativa.

4) Las resoluciones no judiciales de cualquier género. Empero, con relación a este grupo de disposiciones legales conviene aclarar que el Tribunal Constitucional ha precisado, en su Jurisprudencia, que el Recurso sólo procede contra las resoluciones emanadas de las autoridades públicas, gobiernos locales autónomos, organismos descentralizados, por lo que se excluye del alcance del control las resoluciones emanadas de personas o entidades privadas. A este respecto el Tribunal Constitucional en su Sentencia N° 029/2001 de 15 de mayo de 2001 ha definido que “el término resolución, en su vertiente jurídica, es comprensivo de “decreto, providencia, auto o fallo de autoridad gubernativa. Conforme a esto, se puede inferir que la previsión establecida por la norma constitucional aludida, sólo alcanza a las resoluciones emanadas de las autoridades públicas no judiciales, quedando por tanto fuera del control de constitucionalidad las disposiciones generales emanadas de entidades privadas, pues las mismas no pueden configurar resoluciones en el sentido del orden constitucional, menos aún Ley o Decreto, que son las disposiciones sometidas a control de constitucionalidad; entendimiento que guarda coherencia con la uniforme doctrina constitucional, que asimila que el control de constitucionalidad es un control político, que revisa los actos o decisiones adoptadas por las autoridades políticas (ejecutivo y legislativo), persiguiendo con ello el saneamiento del ordenamiento jurídico del Estado, precautelando de esta manera que todas las disposiciones legales que rigen el ordenamiento jurídico estén subordinadas a los principios, valores y normas consagrados por la Constitución”.

C) Las vías procesales para la tramitación del Recurso de Inconstitucionalidad

Asimilando el modelo español, la Ley Nº 1836 del Tribunal Constitucional establece que los recursos de inconstitucionalidad proceden como: 1) Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad; y 2) Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad vinculado a un proceso judicial o administrativo.

1) Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad

En el modelo de control de constitucionalidad adoptado por Bolivia, este recurso se inscribe en el control correctivo o a posteriori de las disposiciones legales, pues a través de él se busca la verificación de la compatibilidad de la disposición legal impugnada con los principios, preceptos y normas de la Constitución, de manera que, si se establece su incompatibilidad, se la retire del ordenamiento jurídico. Es directo, porque la persona o autoridad legitimada efectúa la impugnación de la disposición legal de forma directa sin condicionamiento alguno. Es abstracto, porque la impugnación se plantea como una acción no vinculada a un caso concreto, es decir, independientemente de su proyección aplicativa o de un interés subjetivo.

Conforme a la norma prevista por el art. 54 de la Ley Nº 1836, este Recurso procede en todos aquellos casos en los que se presente una aparente o potencial incompatibilidad entre las disposiciones o las normas de una ley, decreto o resolución, con los principios, declaraciones, preceptos o normas de la Constitución, en una interpretación de la disposición legal in abstracto, es decir, sin condicionamiento alguno derivado de su proyección aplicativa a un determinado caso concreto.

2) Recurso Indirecto o Incidental de Inconstitucionalidad

Es una acción jurisdiccional extraordinaria que tiene la finalidad de someter al control de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad se tiene una duda razonable y fundada, en aquellos casos concretos en los que una sentencia o resolución administrativa deba fundarse en sus normas, a objeto de que el órgano competente verifique la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal aplicable al caso concreto, con los principios, valores, preceptos o normas de la Constitución.

Es una vía concreta de control de constitucionalidad. Es indirecto, porque las personas jurídicas o naturales contra quienes se pretende aplicar la disposición legal, aparentemente inconstitucional, no pueden realizar la impugnación de manera directa sino a través del juez, tribunal judicial o autoridad administrativa ante quien se tramita el proceso judicial o administrativo. Es incidental, porque la acción es promovida como una cuestión accesoria sin perjudicar la tramitación del asunto principal que es el proceso judicial o administrativo.

El recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad tiene su antecedente en la legislación española y ésta a su vez en la legislación alemana. En España, esta vía de control de constitucionalidad se denomina “cuestión de inconstitucionalidad”, está concebida como una acción cuya problemática de la posible inconstitucionalidad de una norma, surge como una cuestión incidental previa a la aplicación de la misma para la resolución de un proceso concreto.

Empero, existen diferencias en la configuración procesal del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad de Bolivia con relación a la cuestión de inconstitucionalidad de España. En efecto, en cuanto a las normas objeto del control, en Bolivia se ha adoptado un modelo amplio, pues el recurso abarca a las leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales; en cambio, la cuestión de inconstitucionalidad, sólo alcanza a las normas con rango de ley. Con relación a la instancia en la que puede promoverse el recurso, en Bolivia se ha adoptado un sistema amplio, pues el recurso puede ser promovido dentro de los procesos judiciales como los administrativos, en cambio en España la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser promovida en los procesos judiciales. Finalmente, respecto a la legitimación activa, en Bolivia pueden promover el recurso los jueces, los tribunales judiciales así como las autoridades administrativas ante quienes se tramitan los procesos administrativos, ello difiere del sistema adoptado en España, ya que la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser planteada por los jueces o tribunales judiciales, pues es una prerrogativa exclusiva e irrevisable del órgano judicial, conferida como cauce procesal para resolver las dudas que el mismo pueda tener acerca de la constitucionalidad de una Ley que se revela de influencia decisiva en el fallo a dictar.

D) Los efectos y alcances de la sentencias en el Recurso de Inconstitucionalidad

Cabe advertir que conforme enseña la doctrina y en el marco del principio de la conservación de la norma previsto por el art. 4 de la Ley N° 1836, el Tribunal Constitucional tiene una variedad de posibilidades para modular sus sentencias en cuanto a su contenido, así como a sus efectos, de manera que el recurso no concluya en la simple declaración de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la disposición legal impugnada, sino que pueda dictar sentencias interpretativas, sentencias exhortativas, sentencias aditivas o integradoras, conforme corresponda, y según los casos que se presenten.

Conforme prescribe el art. 121-II de la Constitución la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una disposición legal impugnada es de carácter general o “erga omnes” y tiene el efecto derogatorio o abrogatorio conforme corresponda. Los efectos establecidos en la norma constitucional referida responden al modelo de control de constitucionalidad adoptado por Bolivia en la reforma constitucional del 94, se podría decir que está conforme a los lineamientos establecidos en la doctrina constitucional así como en la legislación y jurisprudencia comparada.

Sin embargo, el legislador en absoluta contradicción, no sólo con la normas constitucionales citadas sino con la doctrina, ha establecido a través de las normas previstas en el art. 58-V de la Ley Nº 1836, el efecto “erga omnes” para las sentencias que declaren la constitucionalidad de la disposición legal impugnada. En efecto, la norma prevista en la ley N° 1836 dispone que “la sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella”

En la doctrina constitucional española, el criterio generalizado es que la sentencia desestimatoria del recurso que declara la constitucionalidad de la disposición legal impugnada no tiene efectos erga omnes, por lo mismo no puede constituir un impedimento para plantear un nuevo recurso contra la disposición legal. Al respecto Francisco Rubio Llorente, señala que “el fallo de las sentencias desestimatorias produce sólo efecto inter partes y aun esto sólo limitadamente, como conclusión del litigio en el que se produce, pero sin que ello implique necesariamente la prohibición de replantearlo, y las razones de la decisión carecen, en principio, de toda fuerza vinculante”. Por su parte el español García de Enterría, manifiesta que “la desestimación de un recurso directo contra una Ley no es un obstáculo para que el mismo motivo de inconstitucionalidad pueda ser planteado ulteriormente en una cuestión de constitucionalidad”; el citado autor considera que las normas establecidas por los arts. 29,2 y 38,2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional inciden en un error ya superado hace largo tiempo y cree que es grave porque constituye un “bloqueo al libre acceso constante a la Constitución, y obstaculiza una de las funciones políticas más importantes del Tribunal Constitucional, la de una interpretación constitucional evolutiva que adapte el texto de la Constitución a las situaciones históricas cambiantes y, finalmente, ignora las diferencias substanciales entre un control abstracto de las leyes y un control concreto”.

Respecto a los alcances de la sentencia corresponde señalar que el Tribunal Constitucional, por disposición del art. 58-IV de la Ley Nº 1836, podrá también declarar la inconstitucionalidad de otras disposiciones legales o normas conexas o concordantes con la disposición legal impugnada y declarada inconstitucional, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad tendrá los mismos efectos descritos anteriormente.

Con relación a los alcances o efectos de la sentencia en el tiempo, el art. 121-III de la Constitución dispone que “la sentencia de inconstitucionalidad no afectará a sentencias anteriores que tengan calidad de cosa juzgada”. Si bien de inicio la norma citada se inscribe en el marco del principio de la seguridad jurídica inherente a todo Estado Democrático de Derecho, en los hechos desconoce el de la retroactividad de la norma favorable al encausado o delincuente, que en Bolivia está recogido por el art. 33 de la Constitución; por ello, se considera que el Tribunal Constitucional, realizando una interpretación constitucional basada en los criterios de la unidad y la concordancia práctica de la Constitución, deberá establecer una jurisprudencia en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad, en materia penal, excepcionalmente podrá afectar una sentencia condenatoria pasada en calidad de cosa juzgada, si la misma fue dictada fundándose en la disposición legal declarada inconstitucional y el efecto de la declaración es favorable al procesado o condenado.

Sucre, marzo de 2002

 

 

 

 

 

 

 

 

LA FUERZA VINCULANTE DE LAS RESOLUCIONES

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por Dr. Willman R. Duran Ribera

 

 

 

En primer término, permítaseme felicitar al Instituto de la Judicatura por la formidable iniciativa de organizar este Seminario, pues la temática escogida se abordan las problemáticas más relevantes, en lo que hace a nuestro quehacer diario en el Poder Judicial.

El tema que me ha tocado desarrollar, se refiere al carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Bolivia. Intentaré, por tanto, precisar qué obligatoriedad poseen los entendimientos jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional. También intentaré responder a otras preguntas que reiteradamente se han hecho a mis colegas ponentes, y que por lo específico del tema creo debo responderlas; y es que en verdad, no sólo aquí si no en el ambiente jurídico nacional, rondan estas interrogantes: ¿Pueden los jueces, las autoridades administrativas y cuerpos legislativos, apartarse de los criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Constitucional?, ¿Qué valor jurídico se le reconoce a las interpretaciones que de los textos constitucionales formula el Tribunal Constitucional al pronunciar sus fallos?, ¿Qué efectos vinculantes tienen las resoluciones dictadas en recursos sobre la protección de los derechos fundamentales?, ¿Quién encarna la legitimidad para interpretar la Constitución?. Intentaré, en el curso de la exposición, abordar y resolver todas estas problemáticas, y otros aspectos derivados de las mismas; sin embargo, estimo que por lo que se dijo y sostuvo ayer en este seminario, es preciso sentar algunas premisas básicas que nos permitirán entrar en materia con mayor propiedad.

En efecto, ayer se sostuvo que para aplicar la ley a los casos concretos no había necesidad de interpretar las normas, puesto que éstas son lo suficientes claras para aplicarlas. De ahí la necesidad de precisar, por qué la norma jurídica requiere ser interpretada. En principio, porque con las proposiciones jurídicas ocurre algo parecido (no idéntico) a lo que ocurre con la fórmula química (combinación de símbolos que expresan la composición de una molécula), ¿qué quiero significar con esto?. Que lo que el texto de la norma jurídica muestra es la superficie de la mismas; pues, en ella subyace toda una teoría jurídica que se ha ido conformando a través de los tiempos. En realidad, la doctrina científica, en su afán de encontrar las mejores reglas para la convivencia social, ha venido formulando teorías jurídicas que luego se convierten en leyes. La ley, conforme a este entendimiento, representa la fórmula de esa teoría. De ahí que para el debido entendimiento y comprensión de las normas jurídicas es preciso interpretarlas; es decir hay que desentrañar su sentido y alcances. Podemos representar la idea con un caso concreto: en un recurso incidental de inconstitucionalidad se invocó la incompatibilidad de un precepto de la ley 1970 (nuevo Código de procedimiento penal) con el art. 14 constitucional. ¿De dónde partía la idea de que el precepto era inconstitucional?. Del contenido del texto literal (fórmula) del art. 14 y su contraste con el art. 52 de la Ley 1970; pues, se argumentaba que el art. 14 de la Constitución, al decir: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales o sometido a otros jueces que los designados con anterioridad al hecho de la causa…”, estaba prohibiendo que alguien pudiera ser juzgado por un juez designado con posterioridad al hecho. Con este entendimiento se fundamentó e invocó la inconstitucionalidad del precepto aludido y las demás normas procesales conexas.

No cabe duda que desde la literalidad del precepto podía haber tenido razón el recurrente, pero si se aplicara la norma bajo esa óptica se cometería un grave error jurídico. Las normas jurídicas no se aplican así afortunadamente, si no que antes deben ser interpretadas. En este cometido, el intérprete debe hacer uso de todos los métodos interpretativos sentados por la doctrina para desentrañar el sentido y alcance de la norma sometida a enjuiciamiento de inconstitucionalidad. Partirá naturalmente por la interpretación gramatical, hará la interpretación contextualizada – de la que nos hablaba con tanta precisión antes de mi participación el Prof. Horst Shönbohm -, hasta llegar a la interpretación teleológica. Aquí encontramos el por qué de la existencia de este precepto en la generalidad de las constituciones de los países de esta órbita de cultura. En efecto, se llegó a desentrañar que el fin de la norma del art. 14 constitucional no era otro que el de dotar al proceso penal de la garantía del juez natural; es decir, que al ciudadano sometido a juicio no se le debe crear un órgano jurisdiccional para su juzgamiento, si no que debe ser juzgado por los órganos preestablecidos, contribuyendo con ello a lograr la efectiva realización de la garantías del juez imparcial; no teniendo ninguna relevancia en la ratio legis del precepto constitucional si la designación del juez ha sido posterior al hecho. Pues lo que persigue el precepto no es garantizar la inamovilidad judicial. Pues, piénsese que si ése fuera el fin de la norma, sería irrealizable ¿por qué?. Sencillamente porque ante un cambio de Ministros de la Corte Suprema de Justicia o del Tribunal Constitucional, por ejemplo, se tendría que nombrar nuevos magistrados, entonces ya se estaría frente a jueces designados con posterioridad a los hechos que van a conocer los nuevos magistrados. Esto no tendría realización concreta ni en los modelos de jueces vitalicios, puesto que aún en esos casos hay un inicio y un final, por causas obvias.

Otro aspecto que explica el por qué no se puede prescindir de la actividad interpretativa, está dado por la indeterminación del derecho. Es un postulado de la doctrina más influyente, irrefutable por tener fundamentos constatables en la misma realidad cotidiana. En efecto, la indeterminación del derecho es más patente en la norma constitucional que en el resto del ordenamiento; pues, la norma constitucional al responder a un proyecto de vida, al configurar y representar el plan maestro en que esa sociedad jurídica y políticamente organizada decide vivir, en el marco de las pautas trazadas por ella, su forma de organización, sus valores y derechos, es aún más indeterminada; ¿por qué?, porque al ser un plan de vida tiene que ir adaptándose a cada ciclo de vida, sin abdicar de sus principios y valores fundamentales. Un ejemplo de esta indeterminación lo constituye la Constitución norteamericana, que con los fallos del Tribunal Supremo que cumple las funciones de Tribunal Constitucional, ha sabido interpretar sus preceptos conforme al momento cultural y social en que realizaba tal decisión; lo que ha determinado que las enmiendas introducidas en la misma sean realmente escasas para sus años de vida.

I. El valor de la jurisprudencia según los sistemas jurídicos

De manera general, es posible distinguir en el desarrollo cultural de la humanidad, dos grandes sistemas jurídicos:

a) El sistema anglosajón denominado también “Derecho consuetudinario o del caso”. En este sistema la jurisprudencia es fuente principal en la creación del derecho; o lo que es lo mismo, el derecho se crea a través de los precedentes judiciales, los cuales tienen pleno valor vinculante (stare decisis). Es opinión más o menos generalizada de que este sistema otorga mayor libertad al juez para aplicar con criterio independiente la solución de la problemática que le plantea el caso puesto en su conocimiento; sin embargo, a la luz de la realidad concreta, el sistema también acaba quitándole la soñada libertad, al sujetar al juez de manera estricta al precedente creado por los fallos anteriores.

b) El segundo sistema, es el “Romano-germano”; el cual, a diferencia del anterior, bajo la idea de la división de poderes, atribuye al legislativo la facultad de crear la norma jurídica general; asignándole a los jueces, la función de aplicar esas normas al caso concreto, a través de sus decisiones, en los asuntos que son sometidos a su conocimiento.

Sin embargo, los cambios que se han operado últimamente en el campo del derecho y la justicia, nos muestran que los dos sistemas han introducido a sus postulados primigenios considerables matices; y aún así, ambos sistemas están urgidos de más cambios. Es así que en el sistema anglosajón se propugna ya para la ley un mayor protagonismo y se reconoce que el stare decisis, debe ceder espacios en interés de la justicia.

A su vez en el sistema romanista-germano, la realidad viene demostrando que no es posible una aplicación mecánica de la norma a través del proceso de subsunción de la norma al caso concreto, sino que es necesaria la interpretación de las normas del orden jurídico, de cuyas labor se sientan verdaderas sub-reglas jurídicas.

De lo anterior se extrae que en nuestro sistema de fuentes la creación del derecho estaría reservada al legislativo; lo que negaría a la jurisprudencia la posibilidad de crear normas jurídicas generales; pues, su función consiste en aplicarla. Esto explica por qué en ningún texto positivo se asigna a la jurisprudencia el carácter de fuente del derecho.

No obstante lo anotado, debe reconocerse que el papel que juega la jurisprudencia en la aplicación concreta de la ley en nuestro sistema jurídico, ha dado lugar al existencia de una estimable tendencia doctrinal, que pugna por atribuirle la consideración de fuente del derecho a la jurisprudencia.

La diferencia que existe entre la función de los órganos legislativos y la actividad jurisdiccional podría reducirse a lo siguiente: los primeros crean normas jurídicas de eficacia general; mientras que los segundos aplican la norma ya existente, con fuerza decisoria solamente sobre el litigio concreto. La fuerza decisoria y la eficacia vinculante está determinada, sin embargo, por el orden legal imperante en cada país.

II. El carácter vinculante de la jurisprudencia constitucional boliviana

El Tribunal Constitucional de Bolivia, conforme se desprende de la normativa constitucional vigente, es el supremo interprete de la Constitución. La naturaleza de este órgano es lo que determina que sus decisiones tengan efectos vinculantes generales para los poderes públicos; eficacia que hace posible que el Tribunal pueda garantizar la supralegalidad de la Constitución; lo que no debe confundirse con el efecto erga omnes o Inter.-partes de sus resoluciones (El último supuesto es aplicable a los casos referidos a un derecho subjetivo controvertido). Pues, el efecto erga omnes expresa que tal decisión tiene alcances generales, es decir alcanza a todos los ciudadanos, quienes tienen el deber de acatarla. Este entendimiento se extrae, en lo específico, de los siguientes preceptos constitucionales:

Artículo 121.-

I. ” Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso ulterior alguno”.

II. “La Sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que refiera a un derecho subjetivo controvertido, se limitará a declarar su inaplicabilidad a un caso concreto.”

Así como de los siguientes preceptos de desarrollo constitucional contenidos en la Ley del Tribunal Constitucional:

Artículo 4.- INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

“En caso excepcional de que una ley, decreto o cualquier género de resolución admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional en resguardo del principio de conservación de la norma adoptará la interpretación que concuerde con la Constitución.”

“Los tribunales, jueces y autoridades aplicarán a sus decisiones la interpretación adoptada por el Tribunal Constitucional.”

Artículo 44.- VINCULACIÓN Y COORDINACIÓN

“I. Los poderes públicos están obligados al cumplimiento de las resoluciones pronunciadas por el Tribunal Constitucional. Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional son obligatorios y vinculantes para los Poderes del Estado, Legisladores, autoridades y Tribunales.”

Aquí hay un aspecto de enorme relevancia jurídica que conviene señalar, y es que conforme lo previene el art. 119 constitucional y el Art. 1.1 de la Ley 1836, el Tribunal Constitucional está sometido sólo a la Constitución y a la Ley del Tribunal Constitucional. Esto significa que el Tribunal Constitucional debe aplicar, a tiempo de resolver las diversas problemáticas que se le encomiendan en su labor jurisdiccional, la Constitución y su ley orgánica. Este posicionamiento que el orden constitucional le da al Tribunal es lo que hace posible que pueda con eficacia ejercer el control de constitucionalidad, garantizar la primacía y la integridad de la constitución, así como el respeto y vigencia de los derechos y garantías fundamentales de las personas.

De otro lado, la idea que subyace en el modelo constitucional para establecer la sujeción de los poderes públicos a las decisiones del Tribunal, se fundamenta en la necesidad de que todo el ordenamiento jurídico boliviano tenga coherencia y unidad material, extremo que sólo es posible alcanzar si la jurisprudencia constitucional logra uniformar los criterios de aplicación de los preceptos legales bajo la óptica constitucional. Al alcanzar esto, también se logra la realización material del principio de igualdad, en este caso igualdad procesal, proclamado por el art. 6 constitucional. Este precepto impone a los órganos jurisdiccionales el deber jurídico de no modificar arbitrariamente el sentido de las decisiones en casos sustancialmente iguales. Este enunciado es de alcance general. En efecto, el Tribunal Constitucional para cambiar su jurisprudencia necesita justificar la incorporación de un nuevo entendimiento jurisprudencial, fundamentando adecuadamente la medida; si tal deber jurídico no alcanzara a los jueces y tribunales, se llegaría al absurdo de considerar que los magistrados están atados a los precedentes jurisprudenciales y los jueces y tribunales no; o, lo que es lo mismo, que ellos podrían romper el principio de igualdad procesal y el carácter vinculante del precedente jurisprudencial.

 

De manera coincidente con la establecido en nuestra legislación patria, de manera general, la legislación comparada guarda similitud con la nuestra, en lo concerniente a la fuerza vinculante de la jurisprudencia constitucional. Así, la legislación española, que sirvió de modelo para nuestro sistema, en el art. 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional español se establece lo siguiente:

“La jurisprudencia de los tribunales de justicia recaída sobre leyes, disposiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad “.

A su vez, el Art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de España:

“La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos”.

Todos los tribunales o salas constitucionales de América Latina siguen este mismo marco normativo; la excepción la representa Colombia, que conforme a su Constitución, más propiamente en el art. 230, párrafo segundo, establece que: “La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”; sin embargo, la Corte de Constitucionalidad ha llegado a precisar en su sentencia C-037/96, el carácter vinculante de sus resoluciones, y no sólo en cuestiones de control de constitucionalidad en sentido estricto, sino en las resoluciones sobre tutela, conforme al siguiente texto: “…sin embargo la doctrina constitucional que defina el contenido y alcances de los derechos constitucionales sentada por la Corte Constitucional, con ocasión de la revisión de los fallos de tutela, trascienden las situaciones concretas que le sirven de base y se convierte en pauta que unifica y orienta la interpretación de la Constitución”.

 

III. ¿Qué parte de las resoluciones del Tribunal Constitucional vinculan?

 

El análisis debe partir por reconocer que no todo lo que dice el Tribunal Constitucional es vinculante.

Antes que nada debemos precisar bien los conceptos que estamos abordando. Pues en alguna literatura he detectado una tendencia a confundir los alcances de las resoluciones, generales o inter partes, con el carácter vinculante de las mismas. Son dos concepto distintos aunque tienen algunos puntos de encuentro. Así, los alcances de las resoluciones del Tribunal Constitucional están claramente establecida en el art. 121 constitucional, bajo el siguiente texto:

Artículo 121.-

“La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos. La sentencia que se refiera a un derecho subjetivo controvertido, se limitará a declarar su inaplicabilidad al caso concreto.”

En cambio, la vinculación está dirigida a los poderes del Estado, conforme lo expresa la ley 1836 -que desarrolla el sistema de control de constitucionalidad asumido por la Constitución-, en el art. 4: “Los Tribunales, jueces y autoridades aplicarán a sus decisiones la interpretación adoptada por el Tribunal Constitucional”. Esto significa que los jueces, tribunales y las autoridades del país, están obligados a aplicar a sus decisiones. En el mismo sentido, el art. 44 de la misma ley 1836 establece que “Las sentencias, declaraciones y autos del Tribunal Constitucional son obligatorios y vinculantes para los Poderes del Estado, Legisladores, autoridades y Tribunales.

Los fundamentos relevantes (determinantes) del fallo o rationes decidendi, son los fundamentos necesarios sin los cuales no se justificaría ni se entendería el fallo, son los contenidos jurisprudenciales que vinculan a los tribunales, jueces o autoridades; quedando en virtud de ello, obligados a aplicar a sus decisiones, tales entendimientos jurisprudenciales; en cambio, la parte resolutiva o decisum, si bien tiene fuerza decisoria en el caso concreto, su eficacia es solo para las parte contendientes. Los obiter dicta, son adiciones o de las que bien puede prescindir el fallo.

Bases interpretativas de la SC 1036/2002

Estimo que hasta aquí hemos logrado abordar y resolver las problemáticas que no propusimos analizar en este seminario. Ahora, aprovechando los escasos minutos que nos sobran -según mi cronómetro y ojalá el del moderador- intentaré abordar, como parte de nuestro programa de pedagogía constitucional, una problemática que al parecer ha concitado el interés y la atención de los juristas, de jueces, fiscales del país. Baso mi apreciación en el hecho de que en este Seminario, casi todas las interrogante que se hicieron al Profesor que me antecedió, esto es, al Dr. Shönbohm, estaban vinculadas a los fundamentos y alcances de esa Sentencia Constitucional, que, entre otras cosas, precisó el inicio de la Etapa preparatoria; la oportunidad de la formulación de la imputación formal y otros aspectos vinculados a los alcances del art. 134 del CPP. Como Magistrado Relator de dicha sentencia, estoy impelido a referirme a la misma, y reitero, lo hago en el marco de la pedagogía constitucional, por cuanto es norma en nuestro Tribunal que nuestras sentencias hablen por nosotros.

El recurso planteaba varias problemáticas vinculadas a la imputación formal; al inicio de la Etapa Preparatoria; al tiempo que debe mediar entre imputación formal y acusación, así como otros aspectos conexos, los cuales fueron resueltos, en base a los siguientes fundamentos jurídicos:

I. Determinación de la tendencia político criminal del Código de procedimiento penal.

El Tribunal Constitucional empieza por desentrañar los lineamientos de política criminal que la Constitución había diseñado para la República, con la finalidad de determinar la interpretación que se podía dar al texto legal en análisis, interpretación que guardara sujeción con las directrices político-criminales de la Constitución.

En ese cometido, el Pleno del Tribunal Constitucional, llegó a precisar que, a través del desarrollo de la humanidad, se han conformado de manera básica dos tendencias o corrientes político-criminales sobre la aplicación del proceso penal:

1) La primera corriente político criminal, entiende que el aspecto fundamental del proceso penal debe ser la eficacia de la coerción penal estatal; o, lo que es lo mismo, que la fuerza legítima de la amenaza estatal contemplada en los tipos penales debe materializarse, evitando así toda forma de impunidad; sin brindar mayor atención a la preservación de los derechos y garantías que debe revestir el proceso penal, estando éstos en un segundo plano. Este sistema al que aludimos, se encuentra de alguna manera emparentado con el llamado sistema inquisitivo.

2) La otra corriente, en sentido inverso, propugna como premisa fundamental el respeto de los derechos y garantías del imputado en el desarrollo del proceso penal, dejando en un segundo plano la eficacia de la coerción penal. Esta corriente, hipertrofia el sistema de garantías.

En síntesis, podría decirse que en el primer caso se persigue la eficacia en la lucha contra la criminalidad a través de la coerción estatal, como meta principal de la política criminal; postulado que no responde a las exigencias mínimas de una Estado de Derecho, sino a un Estado arbitrario. El segundo sistema da prioridad al resguardo de las garantías en desmedro de la eficacia; corriente que si bien cumple generosamente las exigencias del Estado de Derecho, sin embargo, se corre el riesgo -como que de hecho así ocurre y así ha venido ocurriendo- de que las conminaciones penales contenidas en la ley sustantiva, se convierten en enunciados irrealizables, porque la hipertrofia de las garantías no permite la eficacia de la coerción estatal.

Frente a estas dos corrientes que orientan la política criminal de nuestra órbita de cultura, tratamos de encontrar respuesta en el orden constitucional. Por un lado, se tiene que el proceso penal está revestido de garantías para proteger los derechos del imputado, y el Tribunal Constitucional tiene que garantizar su respeto y vigencia. De otro lado, la misma Constitución le encomienda al Ministerio Público la defensa de la sociedad.

Entonces ¿Cuál debe ser la actitud del intérprete y supremo guardián de la Constitución, cuando dos preceptos constitucionales establecen mandatos, que a prima facie, parecieran inconciliables? El intérprete debe armonizarlos, de tal manera que cada uno de ellos logre realización sin sacrificar al otro.

Aquí aplicamos uno de los principios básicos de la interpretación constitucional cual es el de la concordancia práctica, que parte del entendimiento de que la Constitución es una unidad y los preceptos que aparentemente se muestran contradictorios, deben -ambos- encontrar realización. La operación hermenéutica consiste en conciliar los mandatos constitucionales de manera tal que las exigencias de observancia de las garantías y las exigencias de una defensa social no se queden sólo en un enunciado formal, sino que tengan realización material. Bajo esa premisa fundamental se desarrolló el proceso interpretativo.

 

II. Alcance de los términos proceso y procedimiento

El art. 134 del Código de procedimiento penal dice que “La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de 6 meses de iniciado el proceso”. A su vez, el art. 5 señala que el proceso se inicia con la denuncia, conforme al siguiente texto: “Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisión de un delito ante los órganos encargados de la persecución penal. El imputado podrá ejercer todos los derechos y garantías que la Constitución, las Convenciones y los tratados internacionales vigentes y este Código le reconozca desde el primer acto del proceso hasta su finalización. Se entenderá como primer acto del proceso cualquier sindicación en serie judicial o administrativa contra una persona”. Hasta aquí, conforme al texto literal del art. 5, pareciera que el proceso se inicia cuando se produce la denuncia; sin embargo, el art. 133 del mismo código, al referirse a la duración máxima del proceso, señala: “Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía”. ¿Cuál es primer acto del procedimiento?

Tomando como punto de partida la interpretación gramatical, se intentó, como primera medida, encontrar coherencia en el uso de los vocablos “proceso” y “procedimiento”; en el entendido que, conforme a la doctrina procesal, el término procedimiento es de naturaleza instrumental y el proceso está referido al juicio mismo. Para tal efecto, se buscó en el Código algún criterio de diferenciación en el uso de ambos términos, constatándose que los mismos son utilizados en forma indistinta.

Como el Código no establece la distinción, y era preciso determinar el inicio del proceso penal, se recurrió a la interpretación teleológica y, en este cometido, se intentó responder a la siguiente interrogante: ¿cual es el fin del art. 5?, llegando a la conclusión que el fin del artículo no es contabilizar el inicio de la etapa preparatoria, si no dotar a la investigación preliminar de garantías.

III. Inicio de la Etapa preparatoria: Imputación Formal

Los arts. 301.1) y 2) y 302 CPP, nos informan que la etapa preparatoria comienza con la imputación formal. En efecto, el art. 301 dice lo siguiente: “Recibidas las actuaciones policiales, el fiscal analizará su contenido para:

“1) Imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los requisitos legales”.- Adviértase que el Código señala claramente que se imputará formalmente si se encuentran reunidos los requisitos legales, siendo éstos lógica y racionalmente, los señalados en el art. 302 CPP: los elementos de convicción, la identificación del imputado, de la víctima, el nombre y domicilio del defensor, la descripción del hecho o de los hechos que se imputan, su calificación provisional, las pruebas, la solicitud de las medidas cautelares. Entonces, ¿ cuándo debe imputar el fiscal?, ¿cuándo las diligencias hayan sido recibidas, con o sin pruebas? No, el fiscal debe imputar cuando se den los requisitos legales, o lo que es lo mismo, cuando existan elementos de convicción que, como dice la ley, determinen con probabilidad que, a quien se le imputa el hecho , es el autor de ese ilícito penal.

“2) Ordenar la complementación de la diligencia, fijando un plazo al efecto”.- De este inciso se extrae de que si no se tiene los elementos de convicción necesarios para imputar, se devuelven las diligencias, para, bajo la dirección fiscal, reunir los elementos de convicción que le permitirán imputar formalmente la comisión de un hecho delictivo. Lo contrario, es decir, imputar sin los elementos de convicción suficientes, sería una actitud irresponsable, no compatible con la función de defensa de la sociedad que la Constitución le encomienda al fiscal, que debe ser entendida no sólo como ejercicio de la coerción penal, si no también para la verificación de la inocencia de la persona.

Conforme al contenido del Código, el estudio de las actuaciones policiales preliminares da inicio, en los casos en que hay prueba, a la imputación formal; todas la otras que enumera el art. 301 son medidas alternativas, que se presentan en defecto de la imputación formal.

Entonces, atendiendo a los mandatos constitucionales antes aludidos, conciliando las garantías que proclama el orden constitucional con la función de defensa de la sociedad que la Constitución encomienda al Ministerio Público, mandato que debe cumplir adecuada y eficazmente, así como del análisis de los preceptos del CPP aludidos, el Tribunal Constitucional entendió que la Etapa preparatoria comienza con la imputación formal. Naturalmente que en los casos en que se tenga que aplicar medidas cautelares, la imputación debe realizarse previamente. No pueden disponerse medidas cautelares sin imputación, pues toda medida afecta derechos de los imputados; además que solamente se pueden aplicar medidas cuando se tienen los elementos de convicción suficientes que permitan establecer, con probabilidad, que a quien se le van a imponer esas medidas cautelares, es el autor del hecho.

Este entendimiento también establece que el juez instructor, como encargado de la vigilancia del proceso para resguardar la debida observancia de las garantías constitucionales, si es que el fiscal no imputa dentro de un término razonable, debe y tiene la facultad, conforme lo ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, darle al fiscal y darle un plazo para que formalice la imputación o adopte las otras medidas alternativas establecidas en el Art. 301 CPP.

IV. Duración de la Etapa preparatoria

Finalizada la imputación, la etapa preparatoria tiene una duración de 6 meses; sin embargo, esto no quiere decir que todos los procesos tengan que llegar a ese término para que se presente la acusación; los plazos simplemente son términos topes: no se puede ir más allá, pero se puede concluir antes. En ese entendido, el juez cautelar, a pedido de parte, cuando el proceso investigativo llegue a su conclusión, o cuando no existan elementos de convicción pendientes de recolección o pericias, debe ordenar al fiscal presente su requerimiento conclusivo.

 

FASE DEL COLOQUIO

1. Pregunta.- Dr. Monasterios.

Usted manifiesta que el primer acto del procedimiento es la imputación formal, la notificación al imputado con la imputación formal, entonces ¿cómo puede interpretarse el aviso del inicio de investigación que hace el fiscal al juez, luego de recibir la denuncia?, ¿no podemos asociarlo e interpretarlo como el primer acto del procedimiento?

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional no dice que el primer acto del procedimiento es la imputación formal, si no que el primer acto del proceso es la imputación formal; el que dice el procedimiento es el art. 133. Ya se señaló en la exposición que lo establecido en el art. 5, así como lo señalado en el art. 289 CPP, en sentido de que el Fiscal debe dar aviso al juez cautelar, tiene una finalidad exclusivamente cautelar, ya que es el juez el que debe de precautelar las garantías del imputado. Antes, en el anterior sistema, el que garantizaba los derechos del imputado era el fiscal; por eso era que, cuando se iniciaba el proceso investigativo, el fiscal tenía que estar presente, y es más, habían actuaciones en las que su ausencia podía causar nulidad y, sin embargo, de ese hecho no se deducía que el proceso penal comenzaba con la fase investigativa preliminar. El fiscal sólo era notificado para precautelar los derechos y garantías del procesado establecidos en la Constitución y desarrollados en las demás leyes.

2. Pregunta.- Dr. Alaín Núñez.

Respetando la política que tiene el Tribunal Constitucional, de no comentar su fallo sino a través del mismo fallo, y coincidiendo plenamente con lo que usted ha vertido hasta donde se menciona que el juez debe fijar un plazo prudencial, a efecto de que el fiscal realice la imputación, deseo aprovechar esta tribuna para hacer dos observaciones a la resolución en análisis, que ha generado discusión en todos los ámbitos judiciales y jurídicos del país:

a) No tendría ningún efecto jurídico que el juez conmine al fiscal para que éste realice la imputación, por cuanto el Código no nos señala que tendría un efecto de extinción, de prórroga u otro.

b) ¿Por qué el juez cautelar debería señalar o limitar el tiempo al fiscal? Si el juez dice que es suficiente la prueba acumulada hasta el momento, deja de ser cautelar y se convierte en investigador, estaríamos desnaturalizando la función o la refuncionalización que se le ha dado al juez instructor, de ser únicamente garantizador de aquellas garantías que reconoce la Constitución. En ese entendido creo que es lo más prudente mantener la lógica que ustedes han manejado en la primera resolución, indicando de que el juez debe evidentemente fijar un plazo para que el fiscal impute, que de ninguna manera debe superar los seis meses, pero no coincido en el hecho de que el juez determine si ya el proceso investigativo es suficiente, porque eso sería limitar tanto la defensa como la acusación, que también está reconocida en la Constitución y, que en una forma excelente el Tribunal Constitucional ha determinado el hecho de que el fiscal acusa y además se convierte en defensor de la sociedad.

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

A lo mejor no fui explícito en el tema. Cuando el proceso investigativo ha concluido y no existen elementos de convicción pendientes de recolección o pericia, el imputado puede solicitar al juez que ordene que en un tiempo prudencial el fiscal realice la imputación formal. Esto no significa que el juez controle el proceso, si no que la labor del juez cautelar es preservar los derechos y garantías del imputado; obviamente que éste tiene que invocar la lesión que se le está causando a sus derechos, porque si deja pasar el tiempo sin invocarla, no podrá, posteriormente, presentar un recurso de garantías ante los tribunales constitucionales.

3. Pregunta.- Dr. Eduardo Rodríguez (Ministro de la Excma. Corte Suprema)

Sobre el tema de la disertación central. Por la elaboración de razonamientos que justifican argumentos ciertamente interesantes – el entendimiento de la vinculatoriedad de la interpretación con carácter Supremo del Tribunal, de las normas de la Constitución y de las leyes- , tengo la impresión que el Tribunal o por los menos su persona, se inscribe en el modelo del control constitucional concentrado; como usted bien lo dijo, tributario del español, europeo, etc. Si bien su posición es respetable, yo sostuve ayer que convive con un modelo difuso porque está vigente el art. 234 de la Constitución; como también se señaló el día de ayer, no hay una precisión literal de que es necesariamente interprete supremo, ya que también pueden interpretar otros tribunales u otras autoridades; y no necesariamente todas las declaraciones, sentencias y autos son declarativos de todas lo que dice la Constitución. Esta situación en algún momento tendrá que resolverse, y no podrá resolverla sólo el Tribunal si no que será el Poder constituyente el que tendrá que expresar el diseño o modelo de la característica definitiva de lo que es control de la constitucionalidad en Bolivia.

Aquí viene la pregunta. Independientemente de la forma en la cual vaya a resolverse la nueva Constitución Boliviana, sí existe una Ley de necesidad de reforma de la Constitución recientemente aprobada, que introduce una ligera modificación en el art. 119, – que, aunque parece inadvertible, para mi es sustancial- al señalar que el Tribunal Constitucional no sólo está sometido a la Constitución si no también a la Ley, manteniendo vigente el art. 234. ¿ no cree usted que el Poder constituyente, al menos en el proceso de reforma regular, no está apostando necesariamente a este modelo tan concentrado que el Tribunal Constitucional, como usted, lo sostiene?

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

En principio, me parece que el modelo del control de constitucionalidad en Bolivia es concentrado, con algunos matices, pero es un modelo concentrado. ¿Por qué? Porque la característica fundamental del control concentrado, es que existe un órgano supremo que es el único que puede inaplicar las leyes o declarar la inconstitucionalidad de las leyes con carácter erga omnes ; y éste, en nuestro modelo, es el Tribunal Constitucional.

Lo que dice el art. 228, que para algunos es indicio del control difuso, refiere más bien a la fuerza expansiva del orden constitucional y el mandato de obligatoriedad de todos los ciudadanos al respeto y observancia de la Constitución, dado que la Constitución vincula a todos, a las autoridades, a los jueces, a los ciudadanos. Por el mandato del art. 228 incluso, el Tribunal Constitucional sin que se trate de un asunto de control de constitucionalidad en sentido estricto, debe aplicar la norma concordante con la constitución y en su caso hacer una interpretación de la Constitución para aplicar el derecho invocado; esa es la fuerza expansiva del orden constitucionalidad, la virtualidad que tiene el orden constitucional en todo el esquema, que impregna todo, que lo inunda todo.

Sobre los proyectos de reforma, no me atrevería a realizar comentarios, porque al ser el Tribunal Constitucional el órgano que ejerce el control de la constitucionalidad en el procedimiento de reforma a la Constitución, puede ser que se deslice algo que posteriormente nos traiga algún inconveniente.

4. Pregunta.- Marlene Pino de Terán (Vocal de la Corte Superior de Cochabamba).

La ciencia y la experiencia nos muestra y nos enseña cotidianamente que no hay derecho que no conlleve un deber. Los derechos y obligaciones son como las dos caras de una moneda; no creo que exista una persona susceptible tan solo de derechos, que no esté obligada absolutamente a nada; de allí que quien inicie una demanda tiene ese derecho, pero también tiene la obligación de probar y fundamentar los argumentos de la misma. Cuando un tribunal de primera instancia constitucional analiza un recurso de amparo, generalmente debe colocar en una balanza tanto los derechos que se demandan de violados como las obligaciones que no se cumplieron. Pero hemos ido observando muchas Sentencias Constitucionales en las cuales, haciendo caso omiso de los deberes y obligaciones de las partes, se han avocado simplemente al análisis de sus derechos. ¿No cree usted que este tipo de fallos crea cierta irresponsabilidad en las personas que piensan que pueden simplemente dejar de un lado sus obligaciones y reclamar sus derechos violados?. Hace un rato decía usted que quien no reclama la vigencia de sus derechos en el momento oportuno, no puede hacerlo posteriormente por otro medio, pero hemos visto que el amparo constitucional se ha convertido en un medio increíble de reclamo de presuntas violaciones de derecho, obviando las obligaciones que debían cumplirse, esta es una inquietud que le trasmito y quisiera saber si efectivamente el Tribunal Constitucional está consciente de que posiblemente se esté creando en la gente este principio de irresponsabilidad.

Una segunda inquietud: cuando dice que los jueces y las autoridades deben aplicar la interpretación dada por el Tribunal Constitucional de una norma que puede ser susceptible de varias interpretaciones, ¿no cree usted que están limitando totalmente la competencia del juez para interpretar una ley y aplicarla al caso concreto que está conociendo?

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

En principio es cierto que la Constitución de manera expresa luego de consagrar el catálogo de derechos dicta el catálogo de obligaciones; sin embargo, antes que nada debo hacerle notar a la distinguida colega, que lo que la Constitución le encomienda al Tribunal no es la observancia de los deberes, si no la defensa de los derechos y garantías de las personas. Entonces, cuando se presenta un recurso, el Tribunal Constitucional se aboca a constatar, de acuerdo a las evidencias procesales, a la relación fáctica, al hecho concreto y su contraste con la ley suprema, si ha existido o no la lesión invocada; es obvio que, conforme a nuestra jurisprudencia constitucional reiterada y firme, para poder invocar la lesión a un derecho fundamental, o una garantía constitucional, es necesario que esa lesión haya sido reclamada oportunamente y, además, que el recurrente agote todas las posibilidades de reparación a esa lesión. Esos son precisamente los deberes que tiene que cumplir el recurrente y que corresponden a las dos características fundamentales del amparo: su inmediatez y subsidiariedad.

5. Pregunta.- Dra. Martínez.

Considero, como fiscal, que el fallo que estamos analizando, más allá de dar una solución a ese estado de indefensión en que se encontraban los imputados, ha dado también solución a un problema de impunidad que lo veníamos venir muy cerca los fiscales. Es evidente que los seis meses de la etapa preparatoria no eran suficientes para esclarecer los hechos que inclusive eran cometidos en la ciudad, ya que se rechazaban las actuaciones policiales cuando estaba por cumplirse el año que el Código nos da como término para la reapertura. Nosotros como fiscales nos preguntábamos si al término del año podríamos esclarecer esos hechos. Probablemente no hubiéramos tenido otra opción que dejar en la impunidad esos hechos. ¿Qué hubiera sucedido si después de ese año, descubríamos a los verdaderos culpables o a los autores de estos ilícitos?. Probablemente no hubiéramos tenido ninguna oportunidad de reabrir esos casos, porque ya hubieran prescrito de acuerdo al ordenamiento penal.

Mi pregunta, ¿Qué sucede cuando en un caso hay dos imputaciones en diferentes fechas? ¿Cual ha de ser el término en que se va a dictar el fallo?.

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

Me complace que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional logre solucionar no solamente los problemas de garantía sino también los problemas de eficacia de la coerción penal, y en este campo vale la pena anotar algo muy importante.

Las legislaciones del entorno, en su integridad, tienen sus resguardos de ampliaciones para la etapa preparatoria: hay un resguardo que se llama ordinario, en el que el fiscal, finalizado el plazo, puede solicitar al juez cautelar la ampliación del mismo por la complejidad de la investigación; pasado ese resguardo que se lo deja librado al arbitrio del juez cautelar, viene un resguardo extraordinario que, según las normas del derecho comparado, no debe exceder los 6 meses. Estos resguardos son para todos los delitos; sin embargo, el artículo 134 de nuestro Código sólo da un resguardo de eficacia para un supuesto delictivo: la organización criminal, dando un término de 18 meses para la finalización de la etapa preparatoria. Este límite, como decía el profesor Horst Shönbohm, no está señalado ni en Alemania, que seguramente tiene mejores medios de investigación que nosotros y a lo mejor mayor eficacia.

El entendimiento jurisprudencial contenido en la Sentencia Constitucional 1036/2002-R, analizó todos estos aspectos, con el fin de conciliar, como se señaló, la necesidad de defensa social con las garantías, siendo éstas las ratio decidendi que han movido al pleno del Tribunal Constitucional ha decantarse por esa resolución jurisprudencial.

6.- Pregunta.- Dr. Armando Villafuerte (Presidente de la Corte Suprema).

Me queda una duda en cuanto al concepto de interpretación, sabemos que se interpreta lo que es oscuro, lo que hay necesidad de aclarar, aquella norma que puede interpretarse en dos o más sentidos, y no encuentro que el art. 234 de la Constitución Política del Estado, sea una norma oscura, o que pueda interpretarse en dos o más sentidos; al contrario, la norma esta muy clara, está estableciendo con precisión como debe hacerse la interpretación de una norma. Por eso, si como usted decía todas las normas de la Constitución son o tienen principios supremos, ¿Cómo entonces, puede interpretarse de otra manera, sometiéndose a la ley y olvidándose del principio constitucional del art. 234 en cuanto a la interpretación?.

La otra inquietud: todos somos falibles, ¿cómo podría remediarse un fallo constitucional que contiene errores o contradicciones?, ¿Sería mediante la explicación y enmienda? En algún caso esto no ha funcionado, porque el Tribunal respondió que siendo claros los conceptos no ha lugar a la aclaración y, sin embargo, la parte considerativa, que es vinculante, contenía una contradicción, al margen también de una contradicción con una norma expresa en lo que se refiere a la competencia; ya que, cuando un vocal dicta un fallo fuera del término, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil, quien pierde la competencia es el relator y no la Sala.

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

El señor Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia ha realizado dos preguntas interesantes. La primera voy a responderla, la segunda le ruego me excuse porque no recuerdo ese fallo, tal vez sea como usted dice, pero de cualquier manera vamos a tener la máxima preocupación en estudiarla y en su momento traeré una respuesta.

En cuanto al art. 234, debemos partir de la reforma constitucional de 1994, que diseña en el país un nuevo sistema de control constitucional. La Constitución es un cuerpo jurídico y un cuerpo político, se constituye en un programa político y es expresión también de una corriente política. El sistema de control de constitucionalidad concentrado en el que se le atribuye a un órgano jurídico la interpretación de la Constitución, es incompatible con la interpretación que podría hacer el Parlamento, dado que el Parlamento hace interpretaciones generalmente de naturaleza política, porque es un cuerpo eminentemente político.

De otro lado, como bien le decía el día de ayer al colega y amigo Eduardo Rodríguez, el art. 234 resulta incompatible con el sistema; por algún problema de técnica jurídica no fue tomado en cuenta para excluirlo en la reforma. Pero el hecho de que el Parlamento haya encomendado al Tribunal Constitucional la tarea de interpretar la Constitución, para que ese mismo órgano aplique ese entendimiento interpretativo, nos induce a considerar que, en la interpretación del sistema constitucional, el Parlamento ha entendido que el intérprete supremo de la Constitución es el Tribunal Constitucional; y no sólo el Parlamento, también lo ha hecho la Excma. Corte Suprema de Justicia, cuando nos ha remitido solicitudes de interpretación del contenido de las disposiciones transitorias de la carta fundamental del país. Entonces, esos entendimientos hacen inclinarnos en el sentido de que el intérprete supremo de la Constitución es el Tribunal Constitucional.

¿Qué ocurriría si el parlamento interpretara una norma constitucional, y esa interpretación, a criterio de algún parlamentario es incompatible con el sentido de otro precepto constitucional?. Ese recurso tendría que venir al Tribunal Constitucional y éste tendría que pronunciarse; y según la Constitución y la Ley, las Sentencias, las declaraciones y los autos constitucionales que emite el Tribunal vinculan a los legisladores, a las autoridades, a los jueces. Este sería un problema y a lo mejor un ejercicio interpretativo interminable, que acarrearía en el fondo una profunda inestabilidad e inseguridad jurídica a la nación. Obviamente que esto no es deseado por el orden constitucional, ya que él mismo establece como derecho fundamental a la seguridad.

7. Pregunta.- Dr. Escobar.

El Parlamento se está reservando la atribución de interpretar el alcance político, en determinado momento del desarrollo histórico del país, que debe darse a determinada norma constitucional, y creo que esa atribución no debe ser negada pero sí debe ser interpretada, ya que de lo contrario estaríamos declarando inconstitucional una norma constitucional que no ha sido demandada como tal por nadie.

Respecto a la obligatoriedad de la jurisprudencia que emana de cualquier tribunal como de la Corte Suprema, inclusive de las Cortes de Distrito, creo que el valor que tiene, como precedente para ser aplicado en casos similares, está en la lógica jurídica que encierra el valor intrínseco del fallo por su claridad, respecto de cómo se resuelve un tipo determinado de conflicto de intereses, porque el fallo tiene que tener autoridad para ser receptado con el precedente válido para el juez, para el caso que juzgue; de lo contrario se estaría atentando contra el derecho constitucional que tiene el juez de actuar con independencia de criterio en el mismo caso, porque lo que se persigue como finalidad suprema en la administración de justicia es que exista una sentencia justa.

A veces quedamos un poco descolocados con las resoluciones de amparo del Tribunal Constitucional, como usted sabe son de revisión, no son de conocimiento del proceso mismo de amparo, es ante el tribunal de amparo o ante la autoridad judicial donde se desarrollo el proceso mismo, donde hay inmediación entre las partes y los elementos que se proporcionan al juez para que decida la cuestión que se debate.

Nosotros hemos quedado nosotros perplejos con una sentencia del Tribunal en revisión en un caso en el cual el Tribunal prácticamente suplanta al juez en su tarea juzgadora, cuando declara procedente una demanda de amparo planteada por una persona que, en lugar de plantear una tercería de dominio excluyente ante el juez que conoce la causa, plantea un recurso de amparo en resguardo del derecho que considera vulnerado. Sin haber previamente acusado la vulneración de su derecho ante el juez que conoce el proceso, acude directamente a la vía de amparo, y el Tribunal Constitucional declara procedente ese recurso en función de la inmediatez, porque el inmueble del cual alega derecho propietario el tercerista, está ya en estado de remate.

Yo creo que en este caso no existe el elemento inmediatez que justifique el conocimiento de esa causa por parte del Tribunal Constitucional, porque la demanda de dominio excluyente tiene efectos paralizantes dentro del proceso en el que se plantea así esté con avisos de remate, si se plantea una tercería de dominio excluyente el juez necesariamente tiene que paralizar y suspender ese remate, hasta que se resuelva el derecho del tercerista.

Creo que el Tribunal Constitucional en este caso, por ejemplo, ha incurrido en un error al acoger una demanda de amparo que debió ser planteada como una demanda de dominio excluyente, mi pregunta es ¿qué se hace en estos casos con este precedente?.

Respuesta.- Dr. Willman R. Durán Ribera.

En cuanto a la primera pregunta, me parece que los entendimientos interpretativos que usted nos ha brindado pueden ser aplicables. No desearía de ninguna manera descalificarlos. Tienen cierto ingrediente fundado, si se los mirara del lado que usted los ha planteado. El Tribunal Constitucional en ningún momento ha dicho que el art. 234 está derogado; obviamente que no lo ésta. Simplemente dijimos que, por un problema de técnica jurídica, no fue tomado en cuenta para excluirlo en el momento de la reforma. Tampoco es posible declararlo inconstitucional; pues el Tribunal Constitucional no tiene facultades para declarar inconstitucional ningún precepto de la Constitución, eso no puede hacer, sus facultades no llegan a ese extremo, imposible. Lo que hemos dicho ha sido que, haciendo una interpretación sistemática del orden constitucional, desde un punto de vista teleológico, el intérprete supremo de la Constitución es el Tribunal Constitucional. Al margen de todo esto, si analizamos la trayectoria jurídica del país en el campo de las interpretaciones constitucionales, vamos a constatar que el Parlamento en una sola oportunidad ha hecho una interpretación de la Constitución, y, a lo mejor, nos estamos dilatando en una discusión muy fuerte, que no vale la pena por los frutos que la misma pueda tener.

El Parlamento debe tener sus razones para que estas interpretaciones no se den, a lo mejor una de las explicaciones sea la dificultad de reunir los dos tercios necesarios para la interpretación, o tal vez esta interpretación, desde su óptica, no ha sido necesaria.

En cuanto a la segunda pregunta, no recuerdo el caso específico que usted dice; pero una línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional, dentro de las muchas que tiene, es que puede otorgarse la tutela de amparo, aún prescindiendo de los trámites ordinarios, cuando éstos resultarían inoportunos – porque la lesión se habría consumado y la reparación resultaría ineficaz- para lograr la protección del bien que ha sido amenazado. Esa línea jurisprudencial no es exclusiva de nuestro Tribunal; la jurisprudencia de otros tribunales es similar.

Gracias.

 

LA DETERMINACION JUDICIAL DE LA PENA

Dr. Willman R. Durán Ribera

I. Consideraciones Generales

Roxin, con singular acierto dijo que la pregunta sobre el sentido de la pena estatal se planteaba nueva, viva, actual, en todas las épocas. Y es que, ciertamente, cuando abordamos la problemática de la pena, y sobre todo cuando se la debe medir para aplicarla al autor de un ilícito penal, abordamos la problemática del hombre, en una de sus manifestaciones más singulares; generalmente dramáticas.

A esta característica siempre actual y viva de la pena, se debe que en un considerable número de los estados de mayor desarrollo y tradición jurídica, las directrices de la política criminal sobre el tratamiento de la pena, se las diseñe desde el orden constitucional. Así ocurre por ejemplo, en España, cuyo art. 25.2 establece que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y la reinserción social.

En Bolivia, si bien en nuestra Constitución nacional no existe una expresa previsión normativa sobre los fines de la pena y la determinación de los medios para alcanzar tales fines; la legislación penal boliviana, al propugnar la reinserción social (Art. 25 C.P.), como uno de los fines centrales de la pena, desarrolla en cierto modo el deber jurídico que el art. 6 de la Constitución impone al Estado boliviano, de respetar y proteger la dignidad y la libertad del hombre (se entiende, sea delincuente o no). Y es que conforme a esto, la teoría de la reinserción social del delincuente en el Derecho Penal de un Estado democrático de Derecho, debe reflejarse en que la imposición de penas o el cumplimiento de éstas sólo alcanzan legitimarse cuando resulten absolutamente necesarias para la protección de la sociedad; nunca cuando aparezca como innecesaria o contradictoria en orden a la resocialización.

Aquí corresponde subrayar que el prototipo de pena que puede ser absolutamente incompatible con la idea de la reinserción social es la pena de muerte. De ahí que cuando nuestra constitución en el art. 17 descarta la pena de muerte como forma de sanción, percibimos con toda nitidez que la fuerza normativa del orden constitucional boliviano está más cerca de la reinserción que de aquella corriente que postula como lucha contra la criminalidad, la más torpe y bárbara de todas las sanciones: La pena de muerte.

I. 1 La doctrina distingue tres etapas en la individualización de la pena: la legal, la judicial y la penitenciaria. En cada una de ellas -como advirtiera Rodríguez Devesa- se va acentuando un desplazamiento del delito hacia el delincuente, que alcanza su máximo, en la fase de ejecutación de la pena impuesta.

Conforme a esto, el legislador valora en el marco punitivo la gravedad del ilícito tipificado en un tipo penal y determina la pena aplicable en abstracto. (Así en el delito de homicidio la pena en abstracto es de 5 a 20 años).

A su vez, el Juez penal a la conclusión del proceso, y establecida que sea, conforme al debido proceso de ley, la responsabilidad penal del autor del hecho, debe determinar la pena aplicable al caso concreto, tomando como base el marco punitivo que le ha sido dado por el legislador. Esta labor la realiza dentro del baremo de la culpabilidad y conforme a los fines que asigna la legislación penal a la pena.

La tercera fase, llamada de ejecución penal, se desarrolla por la administración penitencia, bajo control jurisdiccional.

 

I. 2 La determinación de la pena en el derecho comparado

La legislación comparada no guarda uniformidad en la fijación de las reglas para la determinación judicial de la pena. La tendencia de las legislaciones más modernas es la de limitar el amplio arbitrio judicial con reglas precisas. En el nuevo Código Penal español (1995) este marco está minuciosamente preestablecido. Así ocurre por ejemplo, en cuanto a la regulación de la concurrencia de las circunstancias; en las que se deja al juez un escaso o estrecho margen de arbitrio; prevé asimismo, que en los casos en que concurra una sola circunstancia atenuante, no se podrá sobrepasar en la aplicación de la pena, la mitad inferior que establece la ley. A su vez, cuando concurran una o varias circunstancias agravantes, los jueces o tribunales impondrán la pena en la mitad superior de la establecida por la Ley. Y así sucesivamente, se normativizan los diversos supuestos a través de directrices precisas.

Lo propio ocurre con el Código austriaco, donde se encuentran catalogadas las causas especiales de agravación y atenuación. La legislación argentina guarda también una especificación aceptable.

De ahí que de Lege Ferenda, sería deseable que se reforme el dispositivo penal boliviano en lo relativo a los factores y su ponderación en la fijación judicial de la pena. No es racional dejar en libertad al juez para que determine la pena dentro de unos márgenes tan amplios, en un país con un nivel bajo de conciencia e inseguridad jurídica. Los resultados son de lo más que lamentables en su aplicación práctica. Esto lo hemos constatado de un estudio de campo que bajo la modalidad de muestreo, hemos hecho para el presente trabajo; cuyo resultado nos ha mostrado que en la mayoría de los casos no se alude siquiera a los factores que se han tomado en cuenta para la determinación de la pena impuesta; en otros ni siquiera se alude o motiva o fundamenta que factores han sido tomados en cuenta para aplicar la pena impuesta.

 

I. 3 Individualización judicial de la pena.

Mientras que en el proceso de subsunción, la labor consiste en precisar qué comportamiento típico realizó el autor, en la determinación de la pena corresponde individualizar la pena para aplicarla a un caso singular, propio; a lo mejor único, como resultan ser las circunstancias humanas. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que al legislador le es imposible hacer una descripción casuística de todas y cada una de las circunstancias que se necesitarían ponderar en cada caso concreto, esta labor está asignada por la ley al Juez, quien debe aplicar la pena, atendiendo a los criterios generales que le señala el orden jurídico vigente (de excesivo margen como se dijo líneas arriba).

I.4 Factores de aplicación

Del contenido del art. 37 del Código penal, se interpreta que la pena se individualiza en el caso concreto tomando en cuenta: la magnitud del injusto cometido (hecho punible), que es sinónimo de acción típica y antijurídica, y la culpabilidad.

Conforme a esto, “la culpabilidad” en sentido amplio, representa la porción del régimen legal de pena, que equivale al contenido concreto de ilícito (injusto) y de la culpabilidad del hecho.

De ahí que antes de entrar a analizar los factores de determinación de la pena en sentido estricto, analizaremos el concepto culpabilidad, que es fundamento, límite y medida de la pena.

I.5 Culpabilidad

La separación de los conceptos antijuricidad y culpabilidad proviene de la división efectuada en la ciencia del derecho común general, y es ahora el eje central sobre el que gira la teoría jurídica del delito.

 

La antijuricidad y la culpabilidad son los criterios MATERIALES con arreglo a lo cual se determina la punibilidad de una acción.

La comprobación de la antijuricidad implica el examen del hecho, en cuanto a sí el comportamiento se halla en consonancia con las normas del DEBER SER del ordenamiento jurídico, bajo el punto de vista de la cualidad de la acción y el resultado.

Injusto significa entonces que el hecho (conducta o comportamiento) se halla en contradicción con el derecho en sus elementos objetivos y subjetivos.

El examen de culpabilidad consiste en determinar si la conducta realizada puede serle reprochable al autor; es decir, si el sujeto actuó conforme a la actitud interna que el Derecho le imponía.

Conforme a esto, se dirá que hay culpabilidad en la conducta, cuando en el hecho que se atribuye a su autor, se ha actuado con una defectuosa o inadecuada actitud interna; pudiendo actuar de otro modo, en las circunstancias en que realizó el comportamiento.

La fijación de la pena es posible efectuarla en el marco de la culpabilidad porque esta es mensurable, es medible. Así, para que pueda determinarse mayor o menor pena, dependerá de la entidad o el valor de los motivos y circunstancias que concurrieron para que el agente tome la decisión de actuar en contradicción con el orden jurídico.

Por tanto, el objeto del juicio de culpabilidad, es el comportamiento antijurídico, en relación a la actitud interna del sujeto, jurídicamente desaprobada.

Con Jescheck, podemos decir que la actitud interna favorable al derecho constituye una cualidad del ciudadano imprescindible para la afirmación práctica del orden social, ya que en ella se basa la posición frente al derecho y, consiguientemente, la voluntad de obedecerlo.

Si bien en la doctrina, los conceptos sobre la culpabilidad no son formulados de manera uniforme, de manera general se acepta que el sentido de la posibilidad de exigibilidad de otra conducta es la base de la reprochabilidad. Conforme a esto para Jescheck, “La culpabilidad es una censurable falta de actitud jurídica que se expresa en una acción típica y antijurídica”. Para Stratenwerth (conocido en Bolivia por su participación en la reforma del Código Penal de 1996), radica en la “posibilidad de advertir la exigencia jurídica de deber ser y conducirse según la misma”.

En concreto, en el campo de la culpabilidad se exige al delincuente, en su actitud frente al Derecho, lo que otro podría hacer en su misma situación. En ello radica la esencia de la imputación subjetiva.

Si no hay posibilidad de exigir otro comportamiento distinto, no habrá reproche a la conducta. Esto ocurre por ejemplo, en determinados estados de enfermedad mental que prive al sujeto la capacidad de comprender la antijuricidad de su acción, no se le reprochará por tal acción; en cambio, habrá el juicio de reproche para los casos en los que exista cierto menoscabo psíquico, solamente.

Sin embargo, es preciso subrayar que en el juicio de culpabilidad, el Juez no se tendrá que preguntar si otro ciudadano de diferente personalidad hubiera podido actuar de otro modo en las mismas circunstancias concretas, si no el autor, o alguien de las mismas características. Pues, ese alguien no debe ser todo el género humano a excepción del autor, sino un “hombre a la medida del autor”, en su edad, sexo, profesión, características corporales, capacidad intelectual, etc.

Sería por ejemplo inadecuado que un juez previsor, excelso de virtudes, super listo, de reacciones mesuradas, se ponga de modelo o referencia para hacer el juicio de culpabilidad, de un hombre de bajo coeficiente intelectual; con reacciones torpes; de temperamento explosivo.

En sentido inverso, corresponde precisar que los parámetros que permiten juzgar como antijurídico un comportamiento humano, no toman en consideración las características personales del autor. Así, la prohibición de hurtar vale tanto para los pobres como para los ricos; para los super dotados como para los débiles mentales; así por ejemplo, las conminaciones penales del Art. 308 se dirigen tanto a los psicópatas sexuales como a los sanos. El deber de cuidado en la acción de conducir se dirigen tanto a los principiantes como a los versados en el arte del conducir; sin embargo, tan pronto como se pisa el terreno de la culpabilidad, esto si tiene significación importa, ya que aquí se debe determinar los presupuestos bajo los cuales cabe hacer responsable al autor de un hecho.

En nuestro Derecho, la pena sólo puede fundarse en la constatación de que es posible formular al autor de un hecho típico y antijurídico, un reproche, y nunca puede ser más grave que lo que el autor merezca según su culpabilidad (art. 13 C.P). Aquí constatamos la doble función de la culpabilidad; como fundamento de la pena y como límite o medida de la misma.

En síntesis, sólo si existe básicamente la posibilidad de actuar del hombre de otra forma, podrá hacerselo responsable de haber llegado a cometer el hecho antijurídico, en lugar de dominar sus impulsos criminales.

Eso dimana de que se presupone la LIBERTAD de decisión del hombre. Esto implica un rotundo no al determinismo. Si todo fuese

causal, no tendría sentido reprochar al hombre, sería como hacerlo responsable por haber nacido más o menos rico; más o menos alto, etc.

El principio de culpabilidad no presupone sólo que el hombre puede obrar líbremente, sino correctamente, frente a la libertad de quien debe hallarse en capacidad de reconocer y practicar los valores del orden jurídico.

II. LA DETERMINACION DE LA PENA EN LA LEGISLACION BOLIVIANA

Las reglas de las atenuantes especiales están claramente definidas en nuestra legislación en el art. 39 del C.P., que establece que en los casos en que el Código disponga expresamente una atenuación especial, esto se aplicará conforme a las reglas enumeradas en los 3 supuestos de este artículo (Art. 39). Este es el caso, por ejemplo del art. 16.2; en el que se atenúa el error sensible, como una atenuante especial. Pero no ocurre lo mismo en cuanto a las atenuantes generales, donde no existe un criterio rector, un baremo, sobre el que debe actuar el juez; de lo que se desprende que tal apreciación está dejado al arbitrio judicial; no a la arbitrariedad judicial, que es muy distinta.

El Art. 37 del Código Penal establece que el juez, para determinar la pena aplicable a cada delito, dentro de los límites legales, debe tomar en cuenta los siguientes factores:

1) La personalidad del autor

2) La mayor o menor gravedad del hecho, las

3) circunstancias y las consecuencias del delito.

 

II.1 La personalidad del autor

No hay un concepto unitario de personalidad. Desde una perspectiva descriptiva, Prince expresa que “personalidad es el conjunto de disposiciones, impulsos, tendencias, apetencias e instintos innatos del individuo, unidos a las disposiciones y tendencias adquiridas por la experiencia”.

Desde una concepción dinámica, Cantril considera que el “comportamiento del individuo es el producto de la situación y la contribución que las creencias, actitudes e inclinaciones del sujeto aportan a la situación concreta dada”. En esta línea de pensamiento, Fulgrave considera que el hombre no sólo acciona, también -casi siempre- reacciona, con arreglo a esta fórmula:

Conducta = personalidad + situación.

Conforme a esto, Gemelli, considera que “sólo quien valora actitudes, los rasgos, las disposiciones, las inclinaciones y examina a aquel sujeto dentro del ambiente interindividual, puede llegar a una diagnosis de su personalidad y percatarse de las razones que han movido a aquel sujeto determinado a actuar de la línea con arreglo a la cual ha actuado”. El profesor Huáscar Cajías, el sumo maestro de la Ciencia del Derecho penal en Bolivia, creó un modelo de diagnóstico y pronóstico criminal, al que a nuestro entender deberían acudir los administradores de justicia en Bolivia, cada vez que tengan que aplicar la pena al caso concreto.

El cometido que la ley penal boliviana asigna al juez de apreciar la personalidad del autor, es una tarea compleja; aunque debemos convenir que el mandato que da la ley al juez en los Arts. 37 y 38 (atender la personalidad del autor) no significa en sentido estricto hacer un diagnóstico científico “de la personalidad” sino que se trata de algo más sencillo: un perfil de la personalidad del autor del ilícito penal, en su vinculación con el hecho concreto.

Corresponde a lo mejor precisar aquí que el cometido del estudio de la personalidad del autor difiere en Derecho penal del que se tiene en Criminología; pues, mientras en criminología lo que se trata buscar con el estudio de la personalidad, es fundamentalmente encontrar “los tipos de personalidad”, a la que puedan aplicarse determinados “tipos de tratamiento”; en Derecho penal, en cambio, de lo que se trata es de conocer la personalidad del autor para aplicar la pena en la dimensión que corresponda a ese ser único, irrepetible; distinto de todos los demás seres humanos”. De tal manera que el reproche jurídico que merezca su comportamiento, guarde armonía con el hecho, su personalidad y las circunstancias.

II.2 La edad, la educación, las costumbres.

La edad, es un factor que puede operar como agravante o atenuante. Por regla general, la delincuencia juvenil constituye una circunstancia atenuante; lo propio ocurre, también, en determinadas circunstancias, con la edad avanzada.

En cuanto a la educación, debe operar por regla general como circunstancia agravante, al menos para determinada clase de delito; incluso en los delitos culposos, en los que la exigencia del deber de cuidado es mayor, según el nivel de conocimientos.

III.3 La posición económica

En realidad, el efecto más importante que puede recaer sobre este aspecto está vinculado con los delitos económicos, y naturalmente ha de repercutir en la fijación de los días-multa.

III.4 Vida anterior libre de penas

Una vida anterior libre de sanciones penales no se debe tomar sin más como atenuante para la determinación de la pena. Lo que sí debe considerarse como factor de atenuación, es que el autor haya

desarrollado hasta la comisión del hecho punible una vida ordenada y acorde al derecho, de tal manera que el hecho delictivo signifique una notoria contracción con su conducta anterior. Una conducción de vida ordenada representa un importante punto de referencia como para estimar que aún con una pena mínima es posible provocar frente a dicho autor suficiente efecto inhibitorio para la no comisión de un nuevo delito, incluso, es posible lograrlo sin necesidad a lo mejor de la privación de libertad.

De tenerse presente que la rehabilitación contemplada en el Art. 96, produce la cancelación de todos los antecedentes penales, pero la comisión de un nuevo delito les hace recobrar su vigencia. Sin embargo, esto no significa que ante una simple denuncia o acusación opere tal medida, sino que requiere de una comprobación conforme a derecho de la comisión del hecho acusado.

No deben considerarse como desfavorables las conductas indecentes pero no punibles, pero deben sí ser consideradas como efectos desfavorables en la medición de la pena por conducta anterior, por ejemplo, el hecho de que el autor haya socabado las bases de su matrimonio y su familia, debido al alcoholismo o una vida desordenada y dispendiosa; sin embargo, debe exigirse a los efectos de la culpabilidad, una concreta referencia o vinculación con el hecho, es decir que constituya la causa del hecho o que la ejecución de estos se entienda a partir de aquellos.

Constituye una cuestión especialmente de compleja estimación en la determinación de la pena, las prestaciones de utilidad social efectuadas con anterioridad al hecho, por el autor de un delito, en especial de beneficio para la colectividad. Serán siempre atendibles tales hechos si se puede establecer una relación directa con el hecho y su valoración desde la óptica de la culpabilidad.

Ejemplo: un voluntario del grupo ZAR, provoca en el desarrollo de un salvataje, como consecuencia de su agotamiento, un accidente con muerte culposa. Aquí es posible beneficiar a quien con su acción voluntaria ha realizado prestaciones a la comunidad, dado que en ese quehacer tuvo lugar la acción delictiva.

II.5 La conducta posterior

Se debe tomar en cuenta como factor para la determinación de la pena, el esfuerzo del autor por reparar el daño causado. También debe apreciarse como favorable la conducta del procesado en el proceso penal, cuando: 1) Se haya entregado a la autoridad policial o judicial voluntariamente, pese a haber contado con la posibilidad de una fácil huida, o tener la posibilidad de no ser descubierto 2) La confesión que manifieste arrepentimiento, o bien que haya ayudado significativamente al establecimiento de la verdad mediante su declaración. Tómese en cuenta que aquí a diferencia del sistema anglosajón, es el arrepentimiento el que se valora, no la delación.

La reparación del daño, consiste fundamentalmente en aliviar las consecuencias materiales del hecho delictivo son también factor de atenuación; sin embargo, también puede tener un efecto atenuante de la pena, los actos que denoten voluntad de reparar Ej: cuidado y socorro a la víctima en un accidente o agresión.

La extensión del daño causado debe ser delimitada sólo para aquello que tenga vinculación con el hecho típico, directamente.

Ejemplo: no será aplicable el caso en que un cónyuge realiza un paseo de fin de semana con su “amiga”, con la que mantiene cierta relación extramatrimonial, en cuyas circunstancias se produce un accidente de tránsito de relativa gravedad en el que resulta herida la amiga, y como producto de aquello surgen gravísimos problemas con la esposa a la que el marido acaba dándole muerte. Esto no puede considerarse como parte de la extensión del daño, en el sentido de la ley.

II.6 El aspecto preventivo en la determinación de la pena

Resulta obvio que la pautas de determinación descritas precedentemente deben conjuncionarse e interpretarse en armonía con los fines asignados a la pena en el Art. 25 del Código penal. Esto significa, que los parámetros establecidos en los Arts. 37 y 38 no son los únicos que debe tomar en cuenta el Juez en el momento de la determinación de la pena, sino que la clase de pena que se imponga y la magnitud de la misma, debe ser la adecuada para cumplir los fines de la pena (enmienda, readaptación, prevención general y prevención especial).

La prevención apunta las finalidades generales y especiales en la lucha contra la criminalidad. De este modo, la prevención es limitada por el principio de culpabilidad; sin embargo, esta tarea no es fácil por cuanto entre la culpabilidad y la prevención existen ciertos campos comunes, en especial, en lo relativo al enjuiciamiento de la personalidad, puesto que si bien lo principal está en la prevención especial (individual), ella también juega un rol en la valoración de la culpabilidad. (Así el factor relativo que se refiere al propósito de la actitud interna del autor). No cabe duda que una clara división entre culpabilidad y prevención permite menguar más no solucionar definitivamente el problema de la conciliación de los factores de determinación de la pena. Y es que en realidad, ciertos factores de determinación de la pena conllevan una doble relevancia, que en el ámbito de la culpabilidad pueden tener un efecto agravatorio y en el ámbito de la prevención uno atenuante o a la inversa, en su caso.

Ejemplo: en el ámbito de la culpabilidad, la capacidad disminuida tiene efecto atenuatorio, por cuanto ella produce una disminución de la capacidad inhibitoria del autor; sin embargo, en el ámbito de la prevención, aquellos factores que fundamentan la capacidad de culpabilidad disminuida pueden ser indiciarios de una necesidad incrementada de resocialización y de aseguramiento respecto del autor, dado que esa capacidad disminuida pueda requerir más necesidad de prevención especial. Hay quienes consideran que el fin de la pena es el elemento determinante en la cuantificación de la pena. Así Zaffaroni, para quien el “desvalor del delito no debe resultar desproporcionado con la lesión que necesariamente implica la pena resocializadora”.

II.7 La inexistencia de una formulación única en la determinación de la pena

Desde el punto de vista teórico, científico, y aún práctico, no existe método alguno que pueda ser un seguro contra fallas y por tanto pueda ser aceptada de forma general como la única fórmula posible o justa. Al contrario, sólo es posible abordar este fundamental problema de la medición de la pena de un modo que permita eliminar, del marco punitivo legalmente preestablecido, aquellas determinaciones o fijaciones de pena que no constituyan una respuesta adecuada a la culpabilidad del hecho concreto, en concordancia con los fines de la pena.

II.8 Fundamentación de la determinación de la pena

La fundamentación es una exigencia inexcusable tanto para que el condenado sepa por qué ha recibido tal o cual pena en su condena, así como para que el Tribunal de casación valore adecuadamente los fundamentos de la pena impuesta y en su caso determine los correctivos necesarios.

En efecto, el Juez debe exponer las circunstancias que para él han sido determinantes en la fijación de la pena. Por ejemplo, puede ocurrir, como en realidad ocurre, que la fijación de la pena no guarde coherencia con los factores de determinación que presenta el caso.

 

 

 

 

 

 

 

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO CONTENIDO ESENCIAL DEL ESTADO DE DERECHO

Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

I. Introducción a los Derechos Fundamentales

 

I.1. Precisión Conceptual

No es infrecuente encontrar en la literatura académica el uso indistinto de la expresión derechos humanos y derechos fundamentales; términos que, en ocasiones incluso, se los asimila a las denominaciones derechos naturales, derechos públicos subjetivos, libertades públicas y derechos morales; lo cual determina la necesidad de establecer algunas precisiones conceptuales sobre el alcance de dichas expresiones, abocándonos por la pertinencia y frecuencia de su uso, a las dos denominaciones primeramente aludidas.

Así, Robles, estima que la expresión derechos humanos o derechos del hombre llamados clásicamente derechos naturales, y en la actualidad derechos morales, no son en realidad auténticos derechos -protegidos mediante acción procesal ante un juez- sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana, y que en todo caso, “una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos, se positivizan, adquieren la categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales, en un determinado ordenamiento jurídico”; o lo que es lo mismo: los derechos fundamentales son derechos humanos positivados.

Pérez Luño, en esta misma línea, considera que el término derechos humanos debe quedar reservado para la moralidad y derechos fundamentales para la juridicidad.

Peces Barba, por su parte, estima que el término derechos fundamentales es más preciso que la expresión derechos humanos y “carece del lastre de la ambigüedad que ésta supone”.

De nuestra parte, partiendo del orden normativo vigente, consideramos que es posible sostener que con la expresión derechos fundamentales se designa a los derechos garantizados por la Constitución y que en cambio, la denominación derechos humanos, hace referencia a derechos garantizados por normas internacionales. Las primeras tienen como fuente de producción al legislador constituyente y las segundas, a los Estados y organismos internacionales.

Conforme a esto, ambos son derechos positivos tendentes a salvaguardar unos mismos valores que, desde un punto de vista moral y político, se consideran básicos para la convivencia humana. Cabe aclarar sin embargo, que toda otra utilización de la expresión derechos humanos fuera del contexto señalado, tendría una connotación estrictamente moral.

I.2. Concepto y significado

Resulta de rigor, al menos, conforme a nuestra tradición latina, el brindar un concepto de la disciplina o tema objeto de estudio. En este cometido, diremos con Luigi Ferrajoli, que derechos fundamentales son “todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos lo seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica…”

Del concepto glosado se extrae que una de las notas caracterizadoras de todo derecho fundamental es el de ser un derecho subjetivo. Con esto quiere ponerse de relieve que el titular del derecho tiene la facultad de exigir su respeto y observancia, pudiendo acudir para ello al órgano jurisdiccional competente para en su caso reclamar, a través de los recursos que establece el respectivo orden jurídico, la protección de tales derechos y la reparación del menoscabo sufrido.

Sin embargo, debe precisarse que los derechos fundamentales no solo garantizan derechos subjetivos de las personas, sino también principios objetivos básicos del orden constitucional que influyen de manera decisiva sobre el ordenamiento jurídico en su conjunto, legitimando y limitando el poder estatal, creando así un marco de convivencia humana propicio para el desarrollo libre de la personalidad. Así, los derechos fundamentales como principios objetivos (preceptos negativos de competencia), limitan las atribuciones de los tres poderes. Esta tesis parte de la idea de que el menoscabo a los derechos fundamentales no sólo puede provenir de una ley dirigida a limitar derechos fundamentales, sino que es posible hacerlo a través de preceptos que si bien no regulan tales derechos de manera específica, establecen en las normas creadas, unas condiciones adversas a la realización efectiva de los derechos fundamentales o lo que es lo mismo, que tales normas se traduzcan en un muro de contención infranqueable para ejercicio del derecho fundamental en cuestión.

 

I.3. Contenido y clasificación de los derechos fundamentales

El derecho comparado no muestra uniformidad ni en el catálogo ni en el contenido que los textos constitucionales dedican a los derechos fundamentales; sin embargo, no obstante esta diversidad, podría sostenerse que existe una base común de la cual parten todas las constituciones de nuestra órbita de cultura: la ordenación jurídica de la libertad. Conforme a esto, Peces Barba considera que “La libertad es el referente central, bóveda del fundamento de los derechos fundamentales, al que apoyan, completan y matizan los otros valores: igualdad, seguridad jurídica y solidaridad”. Precisando que esa categoría fundacional que tiene la libertad en la estructura de los derechos “deriva de su conexión con los fines del hombre, expresados en la moralidad, y con la posibilidad de ofrecer un ámbito de comunicación para el intercambio de razones sobre fines y objetivos.

Conforme a esto, a los derechos fundamentales les está dada la función de crear y mantener las condiciones básicas para asegurar el desarrollo de la vida del hombre en libertad, en condiciones compatibles con la dignidad humana; y es que “La libertad del individuo sólo puede darse en una comunidad libre; y viceversa, esta libertad presupone seres humanos y ciudadanos con capacidad y voluntad para decidir por sí mismos sobre sus propios asuntos y para colaborar responsablemente en la sociedad públicamente constituida como comunidad”.

Cabe subrayar sin embargo, que no obstante la universalización de los derechos fundamentales, la configuración constitucional de un derecho fundamental no es homogénea, sino que guarda correspondencia con la idiosincrasia de cada pueblo; y en ocasiones, se da que junto al núcleo de derecho reconocidos en prácticamente todas las constituciones contemporáneas (libertad de locomoción, derecho a la privacidad, inviolabilidad del domicilio) no faltan casos en que se reconocen como fundamentales, derechos difícilmente calificables como tales en otros contextos. En este sentido, se citan como ejemplos emblemáticos; el derecho a la tenencia de armas previsto en la enmienda II de la Constitución de los EE.UU y el derecho a dictar libre testamento, previsto en el Art. 22 de la Constitución de El Salvador.

No cabe duda que el reconocimiento de los derechos fundamentales en los textos constitucionales es un logro importante; sin embargo, como advierte López Guerra, “el efectivo ejercicio de los derechos de libertad y participación sólo cobran sentido si se dan unas condiciones materiales previas” puesto que si la persona humana no dispone de unos medios básicos que garanticen un mínimo vital en condiciones de dignidad, pocas serán las esferas propias que puedan protegerse de injerencias exteriores ilegales o arbitrarias. De este modo, por ejemplo, no es susceptible de protección el derecho a la inviolabilidad del domicilio del que no tiene casa, o el derecho a la libertad individual, del que depende de otros para su mera subsistencia

 

II. El Estado de Derecho.- Significado y contenido

El significado y contenido de la expresión “Estado de Derecho”, no goza de uniformidad en la doctrina; sin embargo las ideas esbozadas sobre la temática pueden configurarse básicamente bajo tres concepciones, a saber:

a) Estado de Derecho como Estado en el que impera la ley, o en el que rige formalmente el principio de legalidad o que funciona a través de cauces legales”

El empleo de la expresión en este sentido es criticable, dado que al ser el Derecho un instrumento insustituible por parte del Estado, conduce a una identificación entre Estado y Estado de Derecho, privándole de la función legitimadora que había sido causa de su nacimiento. Esta concepción guarda correspondencia con la primigenia formulación del concepto Estado de Derecho, en la que la “la noción de legalidad suponía una síntesis de la idea liberal manifestada en la defensa de los derechos individuales, con la idea democrática concretada en la concepción de la ley como producto de la voluntad general”; ello explica porque la tendencia a identificar el concepto Estado de Derecho con el principio de legalidad, y que se adscribe dentro de la concepción de Kelsen en sentido de que “Todo Estado, por el mero hecho de serlo, es Estado de Derecho”

b) Estado de Derecho como expresión de un conjunto de mecanismos jurídicos a través de los cuales se organiza, limita y fluye la actividad estatal; y los que se reconocen al individuo, derechos, libertades y garantías fundamentales.

Dicho mecanismo responde a una determinada concepción filosófica del hombre y de la comunidad política, -el Estado como ente racional al servicio del individuo-, el cual constituye así una técnica de libertad y que consiste en: a) separación de los poderes estatales, b) primacía de la ley como expresión de la voluntad general, c) sometimiento de la administración a la ley y control judicial del mismo, d) reconocimiento jurídico formal de una serie de derechos, libertades y garantías fundamentales

c) Estado de Derecho como modelo en que se realizan plenamente todas las exigencias jurídicas del individuo y la comunidad.

Se trataría de un “verdadero”, “auténtico”, “puro” o “material” Estado de Derecho, en el que la ley expresa realmente la voluntad general, pues todos participan en su elaboración en igualdad de condiciones de formación e información y los derechos fundamentales no solo disfrutan de una garantía jurídico-formal, sino también de una efectiva realización material.

De los conceptos glosados se extrae que todo Estado es un Estado de Derecho en el sentido del primer concepto; menos en el segundo para llegar muy pocos a alcanzar la fisonomía que muestra la tercer fórmula.

Esto también nos permite visualizar que un Estado puede ser más o menos de Derecho, en la medida en que se acerque o aleje de la tercera fórmula descrita. Esta diferenciación conceptual tiene una importancia práctica superlativa, debido a que sólo en un Estado de Derecho conforme a la última formula aludida se garantiza y posibilita la realización plena de las expectativas legítimas del individuo y la comunidad.

 

III. Los Derechos fundamentales como contenido esencial del Estado de Derecho

Desde el punto de vista histórico, la teoría de los derechos fundamentales precede a la formulación doctrinal del concepto Estado de Derecho; y es que las declaraciones de derechos del Siglo XVIII se constituyen en la base ideológica sobre la que se edifica el Estado de derecho en su versión actual; sin embargo, es innegable la dependencia recíproca entre ambos; puesto que “la doctrina de los derechos fundamentales del Estado de Derecho se ha presentado como un modelo articulador de las exigencias, en principio antagónicas, que refleja las ideas de libertad y de ley, en cuanto imperativos de la comunidad social”. Conforme a esto, el Estado de Derecho nace como una fórmula de compromiso en la que se aunaban diversas garantías formales constitucionalmente consagradas (división de poderes y principio de legalidad) con una serie de garantías materiales, consagradas constitucionalmente; para alcanzar luego su máximo desarrollo al atribuir a los poderes públicos la tarea de “proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones necesarias y los servicios públicos adecuados para el pleno desarrollo de su personalidad reconocida no sólo a través de las libertades tradicionales, sino también a partir de la consagración constitucional de los derechos fundamentales de carácter económico, social y cultural”

A partir de esta concepción de Estado de Derecho, en la que los derechos fundamentales se constituyen en el elemento esencial que caracteriza al mismo, al presente, talvez ninguno de los institutos jurídicos vinculados a los derechos del hombre ha tenido tal nivel de receptividad en los textos constitucionales de las distintas latitudes del mundo.. En efecto, los que en sus orígenes fueron concebidos como mera propuesta, desde su configuración primigenia en el Bill of Rights de 1689 en Inglaterra; en la Declaración de Virginia de 1776, y fundamentalmente, según nuestro entendimiento, en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia, contemporáneamente se constituyen en el sustrato básico imprescindible del Estado de Derecho; de tal manera que ahora, para que un Estado pueda adjetivarse como “de Derecho”, deben llenarse al menos unos estándares mínimos exigibles; entre los que se encuentra la subordinación de la legislación a un ordenamiento de valores en que esa sociedad desea y quiere vivir, expresado en un consenso básico a través de su Constitución; consenso que al menos debe abarcar: 1) el reconocimiento de los derechos contenidos en la Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y 2) el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos del 19 de diciembre de 1969. Esto importa, claro está, una internacionalización de los derechos fundamentales, que a nuestro entender, es donde mejor se ha expresado, en términos de convivencia humana, la llamada globalización.

Nos parece que avalan el criterio de la globalización expuesto, el hecho de que las declaraciones de derechos en los instrumentos internacionales antes aludidos, consagran de manera más o menos uniforme, previsiones sobre los derechos: a la vida, a la libertad, a la seguridad, a la igualdad, a la propiedad, a la privacidad, a la libertad de opinión, reunión y asociación; derechos éstos que con ligeras diferencias, se encuentran reconocidos por las distintas constituciones del mundo contemporáneo; a su vez, también reafirma la validez de la tesis de que no hay Estado de Derecho sin el reconocimiento de los derechos fundamentales. Y es que -como lo advierte Lösing-, el principio Estado de Derecho según se van desarrollando los derechos fundamentales y va variando la interpretación de los mismos; lo cual determina la existencia de un flujo y reflujo permanente entre la interpretación de los derechos fundamentales y la interpretación del principio Estado de Derecho; o lo que es lo mismo; los derechos fundamentales son interpretados a la luz de los principios del Estado de Derecho y el Estado de Derecho se nutre de la interpretación de los derechos fundamentales.

 

IV. El límite posible a los derechos fundamentales en el Estado de Derecho

El problema del límite a los derechos fundamentales es una cuestión muy compleja; en el que no existe uniformidad de criterios ni en la doctrina ni en la jurisprudencia; no es previsible tampoco que lo haya en un futuro próximo. Las opiniones se hallan posicionadas en dos frentes más o menos irreductibles; la teoría relativa y la teoría absoluta.

Sin embargo, antes de adentrarnos en el análisis de las posiciones aludidas, conviene sentar algunas premisas básicas que nos preserven de equívocos hermenéuticos. Así, conviene precisar que cuando se habla de límites normativos en general, estos pueden ser materiales y formales. Los primeros, establecen contenidos normativos que limitan, en diversos niveles, la producción normativa, la aplicación y el ejercicio del derecho; en cambio, los límites formales, se refieren a las competencias o atribuciones otorgadas a los órganos jurisdiccionales o administrativos para limitar, en determinados supuestos preestablecidos, el ejercicio de derechos o la suspensión temporal de los mismos. Conforme a esto, los límites de cada derecho, considerados en general, se encuentran en la Constitución y en las leyes de desarrollo, y los límites en la aplicación de los derechos en un supuesto concreto, aparecerán en la resolución que resuelva el asunto en cuestión.

Retomando el hilo de la temática en análisis, se tiene que la teoría relativa parte de la idea de que la protección a los derechos fundamentales no es absoluta, y que por tanto es posible restringir un derecho fundamental cuando tal limitación se halle razonablemente justificada, justificación que debe encontrar apoyo explícito en la Constitución o bien pueda extraerse implícitamente de esta, en cuanto responde a la “necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino también otros bienes constitucionalmente protegidos. Esta ponderación se sustenta en el llamado “test de razonabilidad” o “principio de proporcionalidad”, en palabras de la doctrina alemana. El examen de proporcionalidad entre la lesión al derecho y el fin que se persigue. Para esta teoría, el contenido esencial no es una medida preestablecida y fija; no es un elemento estable ni una parte autónoma del derecho fundamental.

A su vez, las teorías absolutas parten de la idea de que todo derecho fundamental estaría integrado por una parte nuclear, que sería su contenido esencial y una parte periférica, que sería su contenido accesorio. La primera esfera ( el contenido esencial) es según esta línea de pensamiento, la parte que no admite límite, es decir se constituye en el límite de la permisión limitadora que le da la Constitución al legislador ordinario. Conforme a esto la parte nuclear estaría vedada a toda limitación, lo que no ocurre con la parte accesoria, que podría ser afectada por la regulación, pero con la condición de que siempre esté debidamente justificada.

De nuestra parte, nos parece que de la expresión “contenido esencial”, no puede extraerse que cada derecho fundamental esté integrado por un contenido nuclear (esencial) y el otro periférico (accesorio), y de ello entender que la esfera vedada al legislador ordinario sea la primera y no la segunda; pues, este entendimiento no sólo presentaría infranqueables dificultades a la hora de establecer el contenido de cada una de las partes aludidas, sino que, fundamentalmente, no encuentra respaldo alguno en el texto ni en el sentido de protección de cada derecho fundamental. Y es que, el contenido esencial del derecho no puede ser otro que el derecho mismo en sus caracteres propios que lo describen e identifican como tal; o dicho en otras palabras, el contenido esencial de un derecho, es el derecho en sí mismo, sin añadidos ni mermas.

La protección que brinda la Constitución a los derechos fundamentales no es absoluta ni relativa, está expuesta a los límites que el propio precepto informa. En efecto, tal limitación, en uno casos, está contenida de manera explícita en el mismo texto constitucional (Así, el derecho de propiedad, el derecho al trabajo); en otros casos, el límite no está establecido en el texto del derecho pero es implícito; y se fundamenta en el derecho de los demás, derivado de la coexistencia del hombre en sociedad, (Así el derecho a la libertad de expresión, a la libertad de enseñanza, entre otros). Nos parece que avala esta tesis (del límite implícito), el hecho de que en las constituciones de manera general no impone ningún límite explícito al derecho a la libertad de expresión (lo propio ocurre en la mayoría de las constituciones iberoamericanas), y sin embargo, los códigos punitivos de la generalidad de los países de esta órbita de cultura, sancionan toda expresión injuriosa, así como otros atentados al honor.

Conforme a esto, los límites posibles a un derecho fundamental deben inferirse, antes que nada, del texto de al propia Constitución, en el marco de una interpretación sistemática; en la que se tomen en cuenta los criterios axiológicos y teleológicos internos y externos de la norma constitucional misma.

En lo que se refiere a las limitaciones al ejercicio concreto de un derecho, atribución que es otorgada a los órganos jurisdiccionales y administrativos, conviene precisar que además de los contemplados de manera explícita en la Constitución (Así, Art. 9 y 10 de la Constitución ); el abuso del derecho se configura como un importante límite externo al ejercicio concreto de un derecho fundamental. Este límite implícito se extrae del contexto del orden constitucional y jurídico en general, en los que subyace el mismo, y bajo cuya óptica debe interpretarse el ejercicio de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales; pues, “… son criterios de interpretación del ejercicio de los derechos, que lo limitan en el mismo momento de su ejercicio” y se sustenta en el hecho de que un derecho “…es de todos y un uso abusivo del mismo, puede dificultar la acción de otros para ejercer también el mismo derecho” lesionando con ello el principio de igualdad.

 

 

 

LA MODERNA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

Dr. Willman Ruperto Durán Ribera

 

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

La teoría jurídica del delito, tiene por objeto explicar qué es el delito y cuáles deben ser las características que debe tener un comportamiento para ser considerado punible. Su función es la de individualizar todos y cada uno de los elementos que debe contener el hecho delictivo, cualquiera que este sea. Pero su cometido, sin embargo, no es meramente teórico. Y es que, si bien dado el necesario nivel de abstracción implícito a la misma, es fácil caer en la tentación -como de hecho así sucede-, de asociar su papel exclusivo a una labor más próxima a la filosofía del derecho que a la praxis jurídica. En efecto, el hecho de que la teoría jurídica del delito sea la encargada de elaborar y dotar de contenido “al sistema del Derecho penal” acentúa sin lugar a dudas esta perspectiva a la que en modo alguno debe restársele importancia; pues la teoría jurídica del delito también cumple un cometido práctico, y muy importante; gracias a la misma hoy es posible resolver los casos que se presentan en la práctica de una manera uniforme; es decir, aplicando los mismos criterios cuando los casos son coincidentes. Esto lo constatamos fácilmente cuando analizamos cómo opera la legítima defensa o en el alcance del concepto de culpabilidad. La uniformidad que permite alcanzar la teoría jurídica del delito a la hora de resolver casos, se concreta en seguridad jurídica para el encausado y para la colectividad, ya que tanto aquél como ésta, podrán saber cuáles han sido los motivos concretos por los que se ha dictado una sentencia de inocencia, condenatoria o absolutoria. Y aquí es donde estriba su importancia, pues ¿no es acaso la seguridad jurídica uno de los pilares sin los cuales resulta impensable un Estado social y democrático de Derecho?.

Además, y sólo a título de apunte histórico hay que tener presente que ha sido gracias a la Teoría Jurídica del Delito como se pudieron dar soluciones a casos que parecían irresolubles, atendiendo sólo a los preceptos de la parte especial. En este sentido, el concepto de exigibilidad, es fruto de la elaboración doctrinal y por tanto de la Teoría Jurídica del Delito; su significado no se encuentra en ningún precepto de la parte especial. Pero gracias al mismo, hoy se admite el estado de necesidad.

Es bajo esta óptica sobre la que hay que desarrollar la moderna concepción de la Imputación Objetiva, a la que dedicaré el presente ensayo.

Cuando se aborda esta problemática, lo primero que hay que señalar es que la teoría de la imputación objetiva se engarza en el elemento de la tipicidad, es decir, con la idea de que sólo son típicos aquellos comportamientos que la ley describe en un precepto legal. Por tanto, decimos que un comportamiento del mundo real es típico, cuando coincide con el descrito en la norma. Como ya sabemos, en los llamados delitos de mera actividad (vgr. el delito de evasión del art. 180 C.P.), que son los delitos que se satisfacen con mera conducta del sujeto, no existe mayor dificultad; la comprobación es fácil.

Pero en los delitos de resultado (es decir aquellos en los que es necesario que la acción se anude en un resultado, como el delito de homicidio), esta comprobación es más difícil, porque aquí es necesario demostrar en la praxis que ha sido el comportamiento del sujeto el que ha producido el resultado. Evidentemente, que hay muchas ocasiones en que eso no resulta especialmente problemático. Si el sujeto confiesa que su intención fue la de matar y que fue él quien disparó sobre la víctima, y tales datos coinciden con la realidad concreta, no hay problema. Pero en muchos otros casos esto no es así; pues como todos sabemos por la práctica, las cosas son más problemáticas. Por ejemplo, cuando el chofer conduce imprudentemente, pero resulta que la víctima también imprudentemente cruzó por donde no debía.

Para hacer frente a esta problemática tradicionalmente se elaboraron las llamadas Teoría de la causalidad, que todos en mayor o menor medida conocemos.

Una exposición detallada de estas teorías, la encontramos en la mayoría de los Manuales de Derecho Penal. Pero también a dichas teorías recurren los tribunales de justicia para fundamentar o excluir la responsabilidad por los resultados lesivos. Esto no constituye nada novedoso.

Lo que resulta novedoso, es que en la moderna Ciencia del Derecho Penal, si bien se considera que la relación de causalidad es necesaria e indispensable para considerar que un resultado es típico, es decir que corresponde con el que la norma prohibe, dicha relación de causalidad, por si misma no es suficiente. Me gustaría explicar esto a través de algunos ejemplos. Si en una fábrica un operario tiene como cometido abrir todos los días una válvula que permite el desagüe de los residuos de la fábrica, porque así figura en su contrato de trabajo, y resulta que lo que sale por dicho desagüe son residuos tóxicos que contaminan las aguas, hecho del que el operario se percata, es indudable que no admite discusión que el comportamiento del operario es causa del resultado en sentido físico. Pero tampoco admite discusión que el comportamiento de dicho sujeto no es el comportamiento que la norma prohibe al tipificar el vertido de residuos contaminantes; y ello, aunque hubiese desconfiado de la toxicidad de lo que se vierte. Un operario no es quién para opinar sobre la composición química de los residuos. Como tampoco un peón albañil es quién para opinar sobre si el diseño de la pared realizado por un ingeniero y que él tiene que levantar, es correcto o no. Incluso aunque su sentido común le diga que dicha pared ha sido mal diseñada y se va a venir abajo. El levantar la pared es causa del resultado, pero no es un comportamiento típico. Como tampoco lo es abrir la válvula de seguridad por la que fluye el líquido contaminante, aunque se sepa que lo es. En los delitos de resultado, la causalidad es necesaria pero no suficiente, dado que se requiere para considerar un resultado como prohibido, además de la relación de causalidad, la imputación objetiva del resultado. ¿Qué significa esto? Significa que para que se responda por un resultado, es necesario que más allá de que el comportamiento lo haya causado, que dicho comportamiento constituya la explicación de ese resultado. Y la explicación de los resultados en los ejemplos antes citados, no son la apertura de la válvula por el operario, o la construcción del muro por el albañil, sino el comportamiento del químico que no analiza los residuos que se vierten en las aguas, y la del ingeniero que diseña mal el muro. Es al comportamiento de dichos sujetos a quien atribuimos el resultado lesivo, y no al de los otros intervinientes. Bajo esta óptica, lo más importante no es si la acción del sujeto causó el resultado, sino, si podemos considerar dicha acción como explicación del mismo. Y es que sucede -como señala Gunther Jakobs- que hay tres posibilidades -acumulables- para explicar a través de la imputación un curso lesivo. La primera de las posibilidades consiste en imputar el resultado lesivo a la propia víctima. Por ejemplo, quien manosea una nueva máquina peligrosa crea el riesgo de sufrir un daño. La segunda de las posibilidades es imputar el resultado al autor. Esto significaría que quien pone en funcionamiento máquinas nuevas debe preocuparse de que ningún curioso se lesione. Por último cabe imputar a terceros. (vgr. a quien diseñó la máquina por no haberse ocupado de que todas las piezas peligrosas sean seguras, cualesquiera sean las condiciones de funcionamiento). Estas explicaciones admiten ser combinadas, pero cabe también una última posibilidad y es que el resultado se explique sin imputación, es decir que no pueda atribuírsele a nadie, sino al destino (vgr. la máquina se diseñó bien, se puso correctamente en funcionamiento y la víctima actuó por curiosidad sólo que tuvo mala suerte, puesto que evitar todas las desgracias resulta imposible). En este caso no hablamos de imputación.

Se trata de toda una panorámica de posibilidades, ¿pero cuál conduce a la solución correcta? La teoría de la imputación objetiva desarrolla los criterios que permiten soluciones aceptables.

Lo novedoso de este modo de abordar la delimitación de la responsabilidad estriba en que permite fundamentar y motivar de manera clara las eventuales responsabilidades por el resultado; lo que resultaba complicado operando sobre la base de las teorías causales. Y ello por una razón sencilla, por que las teorías causales operaban en su mayoría con criterios ajenos al Derecho y propios de las ciencias naturales. Y dado que el Derecho no tiene como cometido observar y describir sino comprender y valorar los comportamientos, dichas teorías se mostraban insatisfactorias. Cierto es que algunas de ellas, como las de la adecuación y la de la relevancia, hoy se consideran precursoras de la moderna Teoría de la adecuación social de Welsel; teorías que en ligera síntesis abordaremos ahora:

a) Teoría de la condición o equivalencia

Según esta teoría, toda condición necesaria para la producción de un resultado tiene valor de causa; es decir que cualquiera de las condiciones que produzcan ese resultado son equivalentes. La fórmula que utiliza esta teoría para averiguar si un determinado resultado es efecto de determinada causa, es la siguiente: si suprimido mentalmente el movimiento corporal (acción), no desaparece el resultado, no habrá nexo causal, y por tanto no se podrá imputar el resultado al autor de la acción. Ahora bien si suprimimos mentalmente el movimiento corporal y desaparece el resultado, existirá nexo causal.

No cabe duda que el proceso de indagación es completamente sencillo; sin embargo es insatisfactorio por cuanto provoca una esfera injusta de la responsabilidad criminal. El siguiente ejemplo ilustra el problema: A en una pequeña reyerta golpea a B hiriéndolo levemente en el brazo. B se cura inadecuadamente y a consecuencia de tétano muere. Si suprimimos mentalmente el golpe de A y el resultado desaparece, A es causante de la muerte de B.

Luego, los partidarios de ésta teoría trataron de resolver la extensión injusta de la responsabilidad criminal, sosteniendo que el considerar que la acción es causa del resultado, no significa admitir aún que el autor sea responsable criminalmente por ese resultado, ya que para que esto ocurra, es preciso que concurran otros requisitos como la culpabilidad adecuada, la cual operaría como correctivo de la causalidad, conjurando así el peligro de una desmesurada ampliación de la responsabilidad.

Es de advertir sin embargo que esta no es una solución correcta, ya que tal correctivo no opera en los casos de responsabilidad objetiva, como el de principio “versari in re illicita” y en los casos en que el resultado típico se produce no por la acción del autor sino por sucesos naturales previsibles.

b) Teoría de la adecuación

Ante la realidad anotada y con la pretensión de superar las insatisfactorias soluciones a que arribaba el planteamiento anterior, surge la Teoría de la adecuación. Para esta teoría, causa no es toda conditio sine qua non del resultado, si no únicamente aquella que conforme a la experiencia es apropiada para producir el resultado típico. Conforme a esto, en el supuesto anterior, la acción no sería causa de la muerte, dado que un leve puñetazo no es condición generalmente apropiada, según la experiencia de la vida, para producir la muerte.

Se critica a esta teoría porque arbitrariamente desvirtúa el concepto de causa al crear un específico concepto jurídico de causa, diferente al concepto científico general; lo cual lleva a un divorcio entre el derecho penal y la realidad que éste pretende regular

c) Teoría de la relevancia

Parte de la premisa de que lo que es causa en el sentido científico debe ser causa también en el Derecho Penal. En tal sentido, lo que es conditio sine qua non del resultado es innegablemente causa del mismo; sin embargo, se advierte que la equivalencia causal de las condiciones no se traduce en equivalencia jurídica de las mismas, si no que es preciso que se presenten dos presupuestos:

1. La efectiva existencia de un nexo causal.

2. La relevancia Jurídico Penal de ese nexo.

El primer presupuesto queda cumplido si a través del concepto científico de causa, que es la forma utilizada por la teoría de la equivalencia, llega a establecerse afirmativamente el primer estrato. Correspondería pasar al segundo; es decir a la relevancia jurídico penal del nexo causal. Este nexo causal habrá que averiguarlo desde el plano de la tipicidad. En este sentido, para que el resultado pueda ser atribuido objetivamente al autor del hecho, no bastará que hubiera operado esa acción como conditio sine qua non del resultado, si no que el curso causal que intercede entre el uno y el otro, sean relevantes conforme al sentido del tipo en cuestión.

Nótese aquí que a diferencia de lo que sostenía la doctrina tradicional, el resultado está siendo analizado en el campo de la tipicidad y no de la acción.

Conforme a esta teoría (A) ha causado la muerte de (B), en tanto que el puñetazo de (A) aparece como conditio sine qua non de la muerte de (B); sin embargo el homicidio no puede serle imputado objetivamente a (A) porque la condición que éste puso no es relevante al tipo penal de homicidio. Este extremo queda constatado al tenor del artículo 251 de nuestro Código Penal que dice “el que matare a otro será sancionado…” Por tanto A no es responsable de la muerte aun cuando los teóricos de la condición sine qua non sostengan que si no hubiese la herida de B provocada en A, éste no se habría infectado con tétanos y por tanto no habría muerto. Desde luego que se llena la exigencia causal, pero no la exigencia típica del art. 251 del Código Penal, puesto que el sujeto activo no mata al sujeto pasivo, en el sentido del tipo penal de homicidio.

II. LA TEORÍA DE LA ADECUACIÓN SOCIAL

Se atribuye a Welzel el mérito de haber aportado la idea primaria de lo que ahora es la teoría moderna de la imputación objetiva. En efecto, Welsel en sus “estudios sobre el sistema del Derecho penal” sostiene que “quedan fuera del concepto de injusto, todas las acciones que se mueven funcionalmente dentro del orden histórico constituido”; a las cuales les llama sintéticamente “socialmente adecuadas”. En este sentido, la adecuación social es el atributo que tiene un comportamiento de no estar prohibido y por ello este comportamiento tampoco puede ser considerado como un injusto penal. Según Welzel, lo prohibido solamente comienza UNA VEZ TRASPASADA LAS FRONTERAS DE LA ADECUACIÓN SOCIAL, ya que ciertamente “todas las acciones típicamente adecuadas que se mueven dentro de los márgenes de los órdenes éticos sociales de la vida común, no constituyen delito, porque en ellas la adecuación típica no indica la antijuricidad. La adecuación social no deja surgir la antijuricidad de una conducta típicamente adecuada.

El análisis de Welsel parte de la crítica a la concepción causal de acción y del bien jurídico, la cual partía de una visión propia de las ciencias naturales y por lo tanto inadecuada para abarcar el objetivo del Derecho Penal; de tal modo que la cuestión del curso causal que originalmente no era más que una pequeña cuestión puntual, se ve hipertrofiado, hasta llegar a ser el problema central del lado objetivo del delito. Para la concepción causalista “es sólo el delito el que hace sufrir lesiones” al bien jurídico, lo que determinó que el delito pudiera concebirse como una mera lesión exterior del bien jurídico; lo cual racionalmente constituye una errónea interpretación de la realidad social del Derecho, en la que sólo hay bienes jurídicos en la medida en que desempeñen una función social; y que como anota Welsel, sin que los bienes jurídicos se expongan, es imposible que se desarrolle la vida social. Por tanto, sólo en el mundo de los muertos se puede concebir a los bienes jurídicos estáticamente. En el mundo de los vivos significa una desconexión con la realidad. En la vida social habitual, todo los bienes jurídicos están permanentemente expuestos al peligro y al daño; sin que esto tenga relevancia jurídico-penal alguna; puesto que a través de la adecuación social se logra la inserción del Derecho penal en la sociedad.

Esto significa que las acciones socialmente adecuadas, bajo ninguna circunstancia pueden ser típicas, ya que el significado de las expresiones contenidas en el tipo, sólo pueden averiguarse en su contexto social. La adecuación social al eliminar del tenor literal de los tipos, todos aquellos procesos vitales que desde el punto de vista material no deben subsumirse bajo ellos, es la que hace posible que el tipo sea la tipificación del injusto merecedor de pena. Conforme a esto, la adecuación social se constituye en la falsilla de los tipos jurídico-penales, que es el estado normal de libertad de actuación social que se encuentra en la base de los tipos y que estos presuponen tácitamente.

Corresponde aclarar algo muy importante para los que comparten los planteamientos finalistas. Y es que la expresión sentido individual, que utiliza Welsel en la construcción de su teoría final de acción, difiere de la que está desarrollándose aquí, puesto que aquélla se refiere únicamente a la dirección dolosa del comportamiento, al sentido que cada cual le da a su comportamiento y no al “mundo del sentido social”, esto es, a la adecuación social.

Conforme a esto, la primera categoría de sentido, se refiere a la acción, la segunda al tipo. O como textualmente lo expresa Welsel: “la acción final es expresión de sentido individual, no abarca el significado específicamente social de la acción”

Esta diferenciación se la extrae claramente cuando Welzel anota:

“El concepto de acción (también en cuanto a acción final) sigue siendo una abstracción semejante a causación si no se concibe como fenómeno socialmente relevante, como acción en el espacio vital social”.

III. LA MODERNA CONCEPCIÓN DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

En base a las ideas de las teorías precedentes, la doctrina penal ha creado la llamada “Moderna teoría de la imputación objetiva”, según la cual sólo es objetivamente imputable un resultado causado por una acción humana en sentido de la teoría de la condición, cuando dicha acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado que se ha reflejado en el resultado típico.

Esta teoría parte del hecho de que en todo tipo penal existen determinadas cualidades objetivas. La teoría de la imputación objetiva tiene por objeto precisar esta parte de la imputación. Para ello se parte de dos ideas básicas:

1) El resultado sólo debe ser imputado cuando la acción generadora del peligro sobrepase el riesgo permitido.

2) Se conceptualiza el riesgo permitido como la determinación descontextualizada de ámbitos de responsabilidad, “de riesgos” (comportamientos peligrosos) que están dentro del ámbito de libertad de los ciudadanos. Ejemplo:

El automovilista que se comporta conforme a las reglas del tráfico y a pesar de ello se ve envuelto en un accidente en el que muere una persona. No es que haya matado en el sentido del tipo sin dolo o sin culpa, sino que no ha matado en el sentido del tipo activo, ya que el tipo no prohibe conducir conforme a las reglas del tráfico, y ello con independencia de cual sea la representación psíquica del sujeto; esto significa que así el sujeto se haya representado la posibilidad de matar y realmente mata, el comportamiento no es típico, por cuanto no llena las exigencias del comportamiento del tipo objetivo.

¿Ahora bien cuándo se traspasa el ámbito del riesgo permitido?.

En los delitos de lesión, para que la acción sea considerada como típica, es preciso que “ex ante” sea previsible que la acción causaría el resultado.

La idea de la que se parte, es que hay comportamientos peligrosos pero tolerados. Esto es consustancial al modo en que se encuentran configuradas las sociedades modernas que son sociedades industrializadas, complejas, estratificadas. Sin el tráfico rodado o aéreo, sin la construcción, la energía o la cirugía, las interacciones sociales serían impensables. Pero estas actividades conllevan riesgos. Riesgos que todos tenemos que soportar; y es que en aras del progreso forman parte consustancial de la vida social. Indudablemente que no se trata de tener que aceptar cualquier tipo de peligro que la práctica de dichas actividades conlleve, pero sí, el que socialmente se considere intrínseco a la propia actividad, sino fuese así ningún médico estaría dispuesto a realizar una intervención quirúrgica, pues si a pesar de haberse adoptado todas las medidas que la situación demandaba, el paciente fallece en la mesa de operaciones, nadie hará responder al médico por el resultado lesivo que sin embargo ha causado. Lo mismo podríamos predicar de otros sectores de la vida social.

La moderna concepción de la tipicidad que se plasma en la moderna teoría de la imputación objetiva, se hace eco de esta realidad y la transforma en términos jurídicos, conforme el siguiente razonamiento: sólo aquellos comportamientos que crean un riesgo jurídicamente desaprobado (porque van más allá del nivel de riesgo permitido), pueden ser objeto de valoración jurídico.-penal.

Sólo los comportamientos desaprobados por el sentido de la norma pueden conformar la materia de prohibición (pueden ser considerados típicos). Así, si el comportamiento ha creado un peligro, pero ese peligro no ha sido el que la norma ha querido desaprobar, faltaría ya el presupuesto básico, para formular el juicio de imputación. Ejemplo:

Si un conductor circula a una velocidad no permitida en las proximidades de un colegio y mata a un suicida que se arroja ante su vehículo. Ahí se están dando todos los elementos expresos integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto a que una acción negligente ha sido causante de un resultado típico.

Sin embargo, un elemental análisis del fin de esa regla de circulación con la que se conecta el tipo del homicidio imprudente del art. 261 del Código Penal, que establece que la velocidad debe reducirse en las proximidades de los colegios en las horas de entrada y salida, nos indica que el sentido del precepto, no es el de que se quiera evitar atropellos o muertes o suicidas, de ahí que esa muerte aparentemente típica, no sea objetivamente imputable al autor. Esta es la función que cumple la imputación objetiva, la de integrar elementos del tipo no descritos en la ley penal, pero que de manera obvia se encuentran en ella.

De otro lado, puede ocurrir que el comportamiento sea peligroso, pero el resultado no acaezca como consecuencia de dicho peligro, sino de uno distinto, por ejemplo:

Dos personas secuestran a un importante empresario. Cuando ya han recibido el precio del rescate y conducen al secuestrado a un vehículo con la finalidad de dejarlo en libertad, son atropellados por un camión de alto tonelaje al cual se le habrían roto los frenos, muriendo como consecuencia del impacto la víctima del secuestro.

¿Debe imputarse la muerte a los secuestradores? Naturalmente que no, el Derecho Penal no puede interferir en los resultados del destino. Esto explica que un comportamiento que en el momento de su realización es peligroso (por sobrepasar el nivel de riesgo permitido), no deja de serlo por el hecho de que no se produzca un resultado lesivo y viceversa, lo que no es peligroso en el momento de su realización no se convierte en peligroso por el hecho de que sobrevenga un resultado lesivo.

Por supuesto que en el análisis de las constelaciones de casos, la aplicación de estos criterios, no resulta tan sencilla como aparenta pero sin lugar a dudas este modo de proceder constituye un modo preciso y convincente de resolver los problemas de tipicidad, de mejor modo que el sistema tradicional.

Me gustaría aclarar por qué decimos que la imputación del resultado es objetiva. ¿Qué significa esto de objetiva? Significa, en este contexto, que aquí no discutimos si el sujeto actuó con dolo o sin él, es decir, no valoramos al sujeto y su grado de culpabilidad; en este estadio lo que pretendemos dilucidar es si un resultado lesivo puede imputarse al comportamiento de una persona, con prescindencia de si hubo dolo o culpa.

IV. LA CONCEPCIÓN “EX-ANTE” EN EL DERECHO PENAL

Vinculado con la imputación objetiva la Doctrina penal viene desarrollando la teoría de la concepción “ex-ante” en el Derecho penal. En este cometido, Mir Puig advirtió que el pensamiento tradicional tendió a contemplar el mundo desde un punto de vista abstracto, divorciado de las manifestaciones concretas que se puedan observar tanto en espacio como en tiempo. Bajo esta óptica, la Metafísica y la Filosofía clásica tratan de captar la realidad. Para esta concepción tradicional, el Ser se entiende como realidad que trasciende la dimensión temporal de los concretos objetos empíricos en que se manifesta; en este sentido, el bien y el mal se consideran como características ontológicas que pueden predicarse de las cosas con independencia del momento en que sean examinadas. Así, si un hecho es bueno o malo, lo será si es que lo vemos antes, durante o después de su producción. De otra parte, la bondad o la maldad de un hecho no se hace depender de cómo se presente en el momento concreto, sino de que si en sí misma es buena o mala. Como se puede apreciar, esta es una perspectiva ahistórica, abstracta, que no capta las cosas desde una perspectiva espacio-temporal concreta. Bajo esta concepción atemporal de la realidad se han elaborado los ordenamientos jurídicos.

Así por ejemplo, suele decirse que los actos nulos de pleno derecho lo son en sí mismos, y no desde que se advierte el vicio que lo anula, y menos aún desde que judicialmente se declara la nulidad. Es más, se dice que el acto nulo no nació a la vida del derecho, en cambio el acto anulable sí. El primero, según la concepción tradicional puede ser confirmado, mientras que el segundo al no tener vida no puede ser confirmado. Esta concepción como se advierte, parte de una construcción abstracta e irreal de las cosas, ya que el acto nulo de pleno derecho, desplega efectos hasta que se advierte y se declara su nulidad. Así por ejemplo, en los casos de nulidad de matrimonio establecidos por el art. 78 del Código de Familia, si bien la ley los declara nulos o inexistentes, nadie podrá negar que los efectos de ese acto matrimonial son imborrables; incluso las consecuencias jurídicas del mismo (hijos, relación marital, etc.), son inmodificables. Es cierto que la declaración de nulidad del acto catalogado como nulo por la ley, lleva en el sentido de nuestra ley civil efectos retroactivos, que tienden a negar eficacia del acto nulo; pero sus consecuencias no. Y el acto en sí sólo tiene lugar si se declara la nulidad. En todo caso, si no se descubre el vicio ni se declara su nulidad, sigue teniendo vida y efectos jurídicos ad-infinitum. ¿De cómo entonces la afirmación de que el acto nulo no tiene efectos jurídicos?.

Conforme a esto, sería más ajustado a la realidad establecer que todo acto será válido y no sólo eficaz, en tanto no sea anulado; sin perjuicio de que pudieran distinguirse anulaciones con efectos retroactivos y sin tales efectos. Sin embargo, reconocemos que esto implica un cambio de planteamiento trascendental. Pues supondría admitir QUE UN ACTO NO ES VÁLIDO O NULO EN SÍ, SINO EN FUNCIÓN DE CÓMO SE PRESENTA AL OBSERVADOR EN CADA MOMENTO.

La solución jurídica a que arriba la doctrina tradicional en el ejemplo aludido se debe al error de no concebir al derecho como una manifestación del tiempo y que “las normas jurídicas no son entidades abstractas, sin vida, sino realidades sociales que se producen en un determinado tiempo, lugar y destinatario”, y que los comportamientos regulados por esas normas jurídicas son fenómenos históricos temporales que entran en contacto con esas normas en un momento dado, y el destinatario de las mismas las cumple o las infringe en el instante en que actúa.

De otro lado, debe tenerse presente que las conminaciones penales están dirigidas al ciudadano para antes de que realice el hecho (ex-ante), puesto que no tendría sentido que las mismas fueran para el delito producido (ex-post). Esto significa de un lado, admitir una concepción preventiva de la pena, y de otro un enfoque “ex-ante” de la teoría del delito en sus dos pilares básicos de antijuricidad y culpabilidad, cuya problemática conviene a los efectos de un mayor acercamiento comprensivo, exponerla a través del siguiente caso:

A causa a B una fuerte impresión al comunicarle la muerte de su hijo, noticia que, habida cuenta del delicado estado del corazón de B, le produce la muerte. Una vez comprobados los extremos del hecho producido, no cabe duda de que A aparece como causante de la muerte de B; en cambio ex-ante, en el momento de darse la noticia, la conducta de A no se presentaba como peligrosa para la vida de B ¿Ha infringido a la prohibición de matar? Si se adopta la perspectiva ex-post, habrá que decir que sí, pero si la prohibición se refiere al momento de la acción (ex-ante), y se pregunta si en aquel instante el Derecho prohibía a A comunicarle a B la muerte de su hijo, la respuesta deberá ser negativa.

 

 

 

 

 

 

PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCIÓN BOLIVIANA

Dr. Willman R. Durán Ribera

PRIMERA PARTE

INTRODUCCIÓN

 

I. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

I.1 Concepto

Para el positivismo los principios generales del Derecho “son principios fundamentales de la misma legislación positiva que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son presupuestos lógicos necesarios de las distintas normas legislativas, de las cuales a fuerza de abstracción deben deducirse”.

Para la corriente iusnaturalista; los principios generales “son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la ley, que se refieren a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa, legislativa o consuetudinaria”.

I.2 Síntesis Histórica

La fórmula técnica “principios generales del Derecho”, según Cardella, pertenece a la codificación moderna, aunque tal labor haya sido iniciada por dos filósofos del Siglo XIII: Raymundo Lullio, a través de su obra “Principios de Derecho” en su introductorio del arte magno y general para todas las ciencias, y Santo Tomás de Aquino, cuando alude a los “principios universales del Derecho” en su “Comentario a las sentencias”.

El primer Código que introdujo en su texto el tema en análisis, fue el Austriaco el año 1797 en el reinado de Leopoldo II, bajo la denominación de “Principios naturales y generales del Derecho”. Es de advertir, que el título dado expresa una fórmula conciliatoria entre positivistas y iusnaturalista. Pues, la expresión “principios naturales” aludiría a la corriente iusnaturalista; y la expresión “generales del Derecho”, a la corriente positivista, sin embargo; el Código que entra en vigor en Austria el 1o. de enero de 1912, elimina el concepto “generales”, conservando únicamente el adjetivo de “naturales”.

En el desarrollo de los principios, adquiere particular importancia la fórmula utilizada por el Código Civil italiano de los Estados Sardos o Código Albertino de 1837, cuyo art. 15 señalaba que “Si una cuestión no puede ser resuelta ni por el texto ni por el espíritu de la ley, se tendrán en consideración los casos semejantes que las leyes hayan previsto especialmente y los fundamentos de otras leyes análogas, y si a pesar de ello la cuestión es todavía dudosa, deberá decidirse según los principios generales del Derecho, tomando en consideración todas las circunstancias del caso” Es significativo sin embargo, que en el proyecto inicial se empleara la expresión “naturales” y no “generales”, cambio que al parecer -como sugiere Cardella-, parece haber surgido a título de compromiso, para cortar el debate sin herir demasiado a ninguna de las posiciones en pugna. En España, Jaime I, en el prólogo de la compilación floral aragonesa de 1247, dispone que en defecto de los fueros allí contenidos se recurra “al sentido natural y a la equidad”. Cuatro años más tarde, en la Constitución de 1251, el mismo monarca dispone que a falta de norma y de las costumbres judiciales, se proceda “según la razón natural”. El año 1599 las Cortes de Cataluña derogan las disposiciones aludidas, estableciendo como Derecho Supletorio el canónico y el romano. Es el Código civil español 1889 el que introduce en su art. 6.2, de manera expresa los principios generales del Derecho como fuente, bajo el siguiente texto: “…cuando no haya una ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar, en su defecto, los principios generales del Derecho”.

En Latino América, varios códigos del siglo XIX otorgan a los principios generales el status de derecho supletorio. Particularmente significativa es la fórmula que adoptó el Código civil colombiano de 1887 (ley 57), cuando en su art. 4 establece que “Los principios del Derecho natural y las reglas de la jurisprudencia servirán para ilustrar la constitución en casos dudosos. La doctrina constitucional es, a su vez, norma para interpretar leyes”

En el orden jurídico internacional se tiene que el art. 38.I del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, dispone que este órgano jurisdiccional al decidir las controversias que le sean sometidas a su conocimiento, aplicará, en defecto de convenciones o costumbres internacionales, “los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas”.

I.3 Significado

Como quedo sugerido precedentemente desde el siglo XVII la doctrina del Derecho ha mantenido de manera irreductible dos posiciones que con fundamentos distintos tratan de precisar el significado de los principios generales del Derecho: La corriente positivista y la iusnaturalista. Una tercera posición, desprendida del positivismo, que -al parecer- hoy ya no cuenta con seguidores, fue la llamada corriente positivista histórica, que asimilaba los principios del Derecho, al Derecho romano mismo; sin embargo, la doctrina contemporánea observó que “las exigencias jurídicas de nuestros tiempos mal podían satisfacerse con un Derecho anacrónico, inspirado en otros principios”

Para Coviello, uno de los representantes más autorizados del llamado positivismo legalista o estatista, considera que los principios pueden ser de hecho principios racionales superiores de ética social, o también principios de Derecho romano, universalmente admitidos por la doctrina; pero tienen valor no porque sean puramente racionales, éticos o de derecho científico, sino porque han informado efectivamente el sistema positivo de nuestro Derecho, y llegado a ser de ese modo principios de Derecho positivo vigente”

Por tanto, para la doctrina positivista, “los principios” deben buscarse en el sistema de la legislación vigente, son connaturales al orden jurídico aunque no estén indicados o expresados de manera literal en ninguna ley.

Para la óptica iusnaturalista, los principios generales son principios universales y eternos de justicia, o lo que es lo mismo, siempre existieron, con prescindencia de su positivación o no.

Conforme a esto, Legaz y Legambra, considera que “el derecho brota, mana de los principios generales, porque viene de ellos, está poseído por ellos”. Por ello -agrega- la realidad última del derecho no es la normatividad. Para este autor la normatividad -lo mismo si es positiva o iusnaturalista- es la formulación intelectual de lo que se lee en la “naturaleza de las cosas”, no olvidando que las “cosas” de que se trata son también situaciones humanas históricas en recíproca interferencia”

Del Vecchio, uno de los exponentes más autorizados de la doctrina iusnaturalista, identifica a los principios generales del derecho con el Derecho natural.

Sostiene este autor, que “cuando, en otras palabras, el derecho natural se funde con el derecho positivo, los principios generales viven y actúan en las mismas normas particulares, y puede entonces parecer superfluo recurrir a dichos principios. Pero, en realidad -agrega- incluso en ese caso, subsiste inalterable la misma jerarquía, en la cual corresponde lógicamente, a los principios le corresponde la prioridad y supremacía, con relación a lo que no son más que sus consecuencias, y estas consecuencias sólo pueden ser plenamente inteligibles merced a aquellos principios”

I.4 Clases de Principios

Cañas, a partir de la distinta función que los principios están llamados a desempeñar, propone la siguiente clasificación:

I.4.1 Principios prelegales, superiores o constitucionales

A los que le asigna la calidad de principios naturales de justicia, los cuales son llevados por el juicio valorativo de la comunidad a la parte dogmática de la constitución, y llamados a inspirar desde ella el conjunto de la legislación ordinaria de un país. Estos principios -considera Cañas-, se caracterizan porque: a) radican en las convicciones de la comunidad acerca de los últimos y más naturales criterios de justicia; b) encuentran su expresión en la constitución, y c) interesan de Lege Ferenda, imponiéndose en tal momento al legislador.

I.4.2 Principios legales o consecuenciales a la Ley

Son principios básicos o “ideas fuerza”, inspiradoras de una determinada regulación legal; su ámbito de aplicación va más allá de la ley en caso de laguna u oscuridad de ésta. Se caracterizan por ser: a) obra de la dogmática del Derecho; b) encontrar su apoyo en la Ley ordinaria, c) interesan, de lege lata, en la aplicación de la ley.

II. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

II.1. Consideraciones Generales

Los principios constitucionales son enunciados generales que contienen las líneas rectoras o básicas del orden constitucional, al influjo de los cuales se debe crear e interpretar el sistema jurídico.

Es labor de la doctrina y la jurisprudencia precisar qué principios alberga una constitución y cuáles los alcances normativos de los mismos; sin embargo conviene precisar que la conformación jurisprudencial y doctrinal de los principios generales de la constitución no es una actividad de libre creación; pues el interprete, debe desentrañar, descubrir el sentido y alcances del principio en cuestión, no inventarlos o crearlos.

En el desarrollo de los principios constitucionales juegan un papel muy importante los tribunales constitucionales y las salas constitucionales, dado que en su condición de intérpretes supremos del orden constitucional, los tribunales, jueces, y autoridades, deben aplicar a sus decisiones, la interpretación adoptada por estos órganos. Lo cual es altamente positivo, pues evita la dispersión jurisprudencial en la conformación de los principios constitucionales.

No cabe duda que la positivación (texto) de los principios generales de la Constitución determina que cualesquiera otros principios no positivados hayan de conformarse en congruencia con aquellos, es decir, tendrán que guardar coherencia con los principios expresados en el texto de la Constitución. Es cierto que una constitución rotundamente principialista tiene una gran capacidad para evolucionar y adaptarse a nuevas circunstancias, sin requerir por ello, en muchos casos, de reformar el texto constitucional, con la ventaja de que esos principios positivados son a su vez un límite frente a una excesiva adaptación, que pueda desvirtuar la normatividad constitucional. En esta línea de pensamiento, autorizado sector de la doctrina entiende que la positivación de los principios constitucionales no sólo cumple la función de limitar el poder del Estado, sino también el poder de los magistrados.

Sin embargo, nos parece que si bien la positivación de los principios constitucionales pueden redundar en la limitación de la discricionalidad interpretativa, no es menos cierto que ni el texto constitucional puede agotar el repertorio de los principios generales constitucionales (pues sólo podrá recoger los más relevantes) y lo que es más, incluso ni aquellos que enuncia podrá dejar de expresarlos en forma genérica, pues es la característica propia de todo principio, lo que nos muestra la necesidad de que los mismos sean objeto de concreción jurisprudencial, lo cual se realiza en el momento de resolver el caso concreto.

II.2 Validez jurídica de los principios constitucionales

Superada la concepción de la Constitución como mera norma política y admitido consiguientemente que la constitución es ley (ley fundamental); resulta congruente reconocer que sus principios tienen la misma fuerza normativa de aquella y por lo tanto son de observancia obligatoria, no sólo cuando estén previstos por las normas escritas (texto constitucional), sino también cuando sólo se extraen del mismo cuerpo normativo. Así, los principios pueden ser generales -globales respecto a toda la materia constitucional (principios de no discriminación) y generales- sectoriales respecto a instituciones o áreas constitucionales concretas (La libertad de cátedra).

II.3 Función de los Principios

Los principios tienen una doble aplicación. De un lado, se constituye en un valioso instrumento de la interpretación, así lo prevé por ejemplo el art. 91 del Código de Procedimiento Civil boliviano, cuando prescribe que en caso de duda en la interpretación de las normas procesales se debe acudir a los principios constitucionales, e interpretar la problemática jurídica en cuestión desde el prisma de aquellos principios.

Desde otra perspectiva, se tiene que en la actividad legislativa, los principios constitucionales sirven de faro al legislador ordinario, en la creación del ordenamiento jurídico en su conjunto.

Es preciso puntualizar que entre los principios generales del Derecho y los principios generales constitucionales hay una diferencia cuantitativa y cualitativa. En cuanto a lo primero, se tiene que la constitución por la materia política que regula y por el carácter notoriamente genérico de sus normas, es más principialista que cualesquiera otra rama del Derecho; consiguientemente, en su seno se anudarán de manera inevitable, en mayor medida que en otras ramas del ordenamiento, los principios generales.

En el orden cualitativo, como se precisó líneas arriba, atenta la característica genérica que tiene la Constitución y el lugar que ocupa la misma en el ordenamiento jurídico, los principios ocupan en la escala normativa el mismo lugar de la norma fundamental del país.

SEGUNDA PARTE

UN PRIMER INTENTO POR EXTRAER LOS PRINCIPIOS

DEL TEXTO DE LA CONSTITUCIÓN BOLIVIANA

III. CONSIDERACIONES GENERALES

Como quedó precisado líneas arriba, toda Constitución está cargada de principios; sin embargo no todas las constituciones estructuran sus principios bajo el mismo sistema. En efecto, en unas se asigna un título destinado a describir los principios sobre los que se asienta su orden constitucional; esto ocurre por ejemplo en las constituciones de Colombia, Nicaragua y Venezuela; en cambio otras -como la nuestra- no describen de manera específica los principios; de ahí que el precisarlo sea una labor que incumbe a la doctrina y jurisprudencia de cada país.

El trabajo que expondremos ahora, al parecer, se constituye en el primer intento por desentrañar los principios en que se asienta nuestra constitución; pues, la búsqueda que realizamos destinada a encontrar alguna monografía o artículo que hubiera servido de base para este ensayo, así nos lo informa.

III.1 Validez y Jerarquía normativa

Nos parece que la piedra fundamental sobre la que se estructura la validez normativa de los principios de nuestra Carta Magna, lo constituye el artículo 229 constitucional. En efecto, el aludido precepto a tiempo de consagrar de modo genérico el carácter principista de nuestra carta fundamental, establece la jerarquía normativa que tienen los principios en la misma, al expresar de manera textual que “Los principios, garantías y derechos reconocidos por esta constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio ni necesitan de reglamentación previa para su cumplimiento”.

En efecto, el hecho de que los principios encabecen esta triología normativa superior del ordenamiento constitucional boliviano, nos revela de manera precisa el lugar que ocupan los principios en nuestro ordenamiento constitucional, que no es otro -como ha quedado constatado- que la cúspide del mismo, compartiendo tal sitial con las garantías y los derechos, que reconoce expresamente la constitución. De esto emerge un mandato jurídico al legislador que se expresa del siguiente modo: que en el proceso de creación de las leyes no ignore los principios; pues, al ser estos las base en la que se inspira el modelo de sociedad que la constitución propugna, debe existir coherencia y armonía entre la ley a crearse y los principios informadores de la misma.

En congruencia con lo anterior, se tiene que el art. 3 de la Ley del Tribunal Constitucional establece que “La Constitución se tendrá por infringida cuando el texto de una ley, decreto, resolución o actos emanados de autoridad pública o de persona particular, natural o jurídica, sus efectos o su interpretación en relación a un caso concreto, sean contrarios a las normas o principios de aquella.

Este entendimiento tiene, a los fines de la hermenéutica interpretativa, una importancia de primer orden; pues, significa que además de tener los principios la misma imperatividad, obligatoriedad y rigidez que las normas contenidas en el texto constitucional, a la hora de hacer el control de constitucionalidad, no sólo se debe contrastar la norma impugnada con el texto de las normas contenidas en el articulado de la constitución, sino que tal contraste debe de extenderse de manera inexcusable a los principios en que se asienta la constitución.

IV. PRINCIPIOS DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

Como quedó sentado líneas arriba nuestra Carta Fundamental no describe de manera expresa los principios en que se asienta el orden constitucional, por tanto los mismos deben ser extraídos del texto de la constitución. En este cometido, de manera provisional, los principios podrían estructurarse del siguiente modo:

q Principio de Estado de Derecho

q Principio de igualdad

q Principio de legalidad

q Principio de seguridad jurídica

q Principio de jerarquía normativa

q Principio de interdicción de arbitrariedad de los funcionarios públicos.

q Principio de publicidad

q Principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras desfavorables

q Principio del pluralismo político.

IV.1 Principio Estado de Derecho

Este principio deriva del concepto Estado de Derecho. Es un principio acuñado por la doctrina y la jurisprudencia. Tiene un contenido dogmático más allá del texto positivizado de la Constitución. Es por tanto un principio rector de la Constitución y por ende de todo el ordenamiento jurídico.

El principio debe su existencia especialmente al desarrollo de los derechos fundamentales y procesales de la Constitución.

Es el resultado de un largo y penoso desarrollo evolutivo de la humanidad. Tiende a garantizar fundamentalmente: La dignidad humana, la libertad, la justicia y la seguridad jurídica.

El principio Estado de Derecho, anida en su ceno el siguiente contenido normativo: protección de la dignidad humana; vinculación del poder estatal a los Derechos Fundamentales; garantía de la vía judicial; la división de poderes; sometimiento de los poderes al orden constitucional y a las leyes; exigencias formales en la creación de las leyes y otros instrumentos normativos; independencia de los Jueces; exigencia del debido proceso.

Del contraste entre el contenido del principio y el orden constitucional boliviano, se constata que el mismo se halla recogido en nuestra carta fundamental, conforme a lo siguiente: La protección a la dignidad humana se halla consagrada en el art. 6-II.

En cuanto a la vinculación del poder estatal a los Derechos fundamentales, se tiene que el artículo 7 describe el catálogo de Derechos fundamentales; correspondiendo la garantía de protección de tales derechos a los artículos 18 y 19 constitucionales.

La garantía de la vía judicial se halla consagrada por los arts. 116, 119, 120 y 121, con relación al art. 30 constitucionales. La división de poderes está recogida por los arts. 2, 30, 69, 115-1 y 116-VI.

En cuanto al sometimiento de los poderes al orden constitucional y las leyes, si bien no existe de manera expresa un precepto que lo configure con esa denominación tal contenido, del texto de los arts. 62-3, 66-1ª, 107 y art. 4º (disposiciones transitorias de la Constitución vigente), se extrae que esta exigencia del Principio Estado de Derecho, se halla debidamente consagrada en el orden constitucional boliviano.

La exigencia de requisitos formales y materiales para la creación de leyes, decretos y otros instrumentos normativos, se encuentra prevista en los arts. 71 al 81. Estos preceptos establecen de manera precisa el trámite legislativo de creación de una ley. La eficacia de esta previsión legal se garantiza al tenor del art. 120-1ª. Pues según este precepto, es posible determinar la inconstitucionalidad de una norma jurídica, cuando ésta en su creación no ha llenado las exigencias de forma que el orden normativo establece.

La independencia de los jueces está recogida en los arts. 116 y 119 de la Constitución.

Finalmente, la exigencia del debido proceso de ley se halla prevista en el art. 116-IV; debidamente garantizada por los arts. 18 y 19.

IV.2. Principio de Igualdad

No cabe duda que cuando el art. 6-I de nuestra Constitución establece que todo ser humano “goza de los derechos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condición económica o social, y otra cualquiera” esta consagrando de manera específica el principio de igualdad en sus dos vertientes; esto es, igualdad de trato dado por la ley o igualdad en la ley e igualdad en la aplicación de la ley: Por la primera prohíbe que se puedan configurar supuestos en la Ley que dispense un trato distinto a personas que se encuentran en la misma situación; sin embargo, no constituye un mandato de igualdad absoluta que prohíba el establecimiento de diferenciaciones legítimas; pues sólo prohíbe todo trato diferencial basado en distinciones artificiosas y arbitrarias o que carecen de relevancia. La segunda, es decir la igualdad en la aplicación de la ley, obliga que la Ley sea aplicada de manera igualitaria a todos aquellos que se encuentran en la misma situación. Es vinculante a todos los poderes públicos.

De este principio surge un mandato a los poderes públicos, para que provean las condiciones necesarias para que tal principio se realice; conforme a esto, constituye un deber jurídico de los funcionarios aludidos, el de eliminar todos los obstáculos que impiden la igualdad de oportunidades y por tanto el principio encuentre su realización material. Por ejemplo, no podrá considerarse realizado el principio de igualdad (de no discriminación), cuando no se elimina el analfabetismo; pues este factor de hecho se convierte en un obstáculo insalvable en la concreción del principio. No puede decirse por tanto que el principio encuentre su materialización en ciudadanos analfabetos, dado que jamás podrán acceder a cargos, así como a las infinitas posibilidades de mejoramiento personal y la calidad de vida que le posibilita el conocimiento.

Del principio (vertiente de igualdad en la aplicación de la ley) nace un derecho subjetivo a obtener un trato igual en supuestos de hechos iguales en la administración de justicia. Conforme a esto, para apartarse de sus decisiones precedentes, el órgano jurisdiccional en cuestión, tiene que ofrecer una fundamentación objetiva y razonable; sin embargo sólo habrá lesión al principio de igualdad, cuando hay identidad en los rasgos sustanciales del caso, no en asuntos de forma

La doctrina entiende que no se lesiona el principio de igualdad en los casos de motivación implícita.

El principio se relativiza en las relaciones entre particulares; pues aquí entra en juego el derecho a la autonomía personal como expresión de la libertad.

IV.3 Principio de Jerarquía normativa

Este principio se halla consagrado en el Art. 228 constitucional, bajo el siguiente texto: “La Constitución Política del Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, jueces y autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y éstas con preferencia a cualesquiera otras resoluciones”.

De lo anterior se infiere de manera nítida que la jerarquía normativa prevista en la constitución tiene relación o se vincula a las fuentes del Derecho; es decir se vincula con el órgano creador de la norma. Asi por ejemplo, el órgano del que emana la Constitución es la Asamblea Constituyente y por tanto es la norma suprema. A su vez la ley, emana de las cámaras legislativas, ocupando consiguientemente un segundo lugar en la escala jerárquica. Por tanto bajo esta entendimiento se extrae la siguiente escala jerárquica:

1. Constitución

2. Ley

3. Decretos Supremos

4. Resoluciones Supremas

5. Resoluciones Ministeriales

6. Ordenanzas Municipales

7. Otras resoluciones

De Lege Ferenda sería deseable que la Constitución estableciera una expresa jerarquía normativa en la que se incluya a los tratados internacionales y las leyes orgánicas, que conforme a nuestro entendimiento, estarían ubicadas luego de la Constitución, es decir con prelación a la ley ordinaria.

IV.4 Principio de Interdicción de la arbitrariedad de los funcionarios públicos

Como punto de partida es necesario precisar que aquí el adjetivo “arbitrario” equivale a contrario o no adecuado a la legalidad. Conforme a esto, el principio se extrae básicamente de los arts. 9, 10, 12, 13, 15, 20-II, 23, 32 y 112-5 de la Constitución. En coherencia con el precepto aludido la Constitución proporciona medios eficaces para restablecer el imperio de la legalidad, reparando el acto arbitrario o ilegal a través de los arts. 18 y 19 constitucional; garantía que no solo alcanza a la lesión producida por la acción u omisión indebida, sino también cuando se amenacen restringir o suprimir los derechos y garantías de la persona reconocida por la Constitución y las leyes; lo que significa que incluso la puesta en peligro de los bienes jurídicos protegidos, es objeto de la tutela inmediata que dispensa este instituto jurídico.

Resulta claro que el principio de interdicción de la arbitrariedad se extiende a todos los funcionarios públicos, cualquiera sea su jerarquía o poder del que formen parte.

IV.5 Principio de responsabilidad de los funcionarios públicos

En coherencia con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los funcionarios está el principio de responsabilidad de los mismos, en todos sus niveles jerárquicos. Este principio se extrae básicamente del contenido de los arts. 101, 106 y 107 de la Constitución.

Este principio encuentra su desarrollo en el art. 102-II dela Ley 1836, que prevé la determinación de responsabilidades cuando el órgano jurisdiccional comprueba la lesión al Derecho a la Garantía invocada como lesionada.

IV.6 Principio de Seguridad

El art. 7.a de la Constitución consagra la seguridad como un derecho fundamental. De la manera más simple, podría decirse que seguridad es certeza, firme convicción, exención de peligro. Estos atributos que son inherentes al principio de seguridad, no se circunscribe únicamente a la seguridad física de las personas, sino que se extiende a la seguridad jurídica. Por lo que es posible prever de antemano cuales pueden ser las consecuencias jurídicas de nuestros actos y los del poder público, ante una situación concreta.

Sin embargo, el principio no está uniformemente desarrollado en la doctrina y la jurisprudencia. Hay una noción restrictiva o formal que se limita a exigir únicamente claridad y precisión de las normas y del ordenamiento jurídico en su conjunto. En cambio la noción integral reconoce además de esta exigencia formal, estabilidad material y confianza en los compromisos y decisiones asumidos por el Estado (pautas razonables de previsibilidad).

Así esta noción integral exige: a) estabilidad del ordenamiento jurídico (sólo se altera por causas suficientemente valoradas). B) En el orden procesal exige que se adopte el procedimiento predeterminado por la Ley. C) Que no afecte a personas que no han sido demandadas. C) La intangibilidad de las resoluciones judiciales (una vez firmadas no pueden variar su contenido)

Para el Tribunal Constitucional de Bolivia que acoge la noción integral, la seguridad jurídica, “…representa la garantía de la aplicación objetiva de la ley, de tal modo que los individuos saben en cada momento cuales son sus derechos y sus obligaciones, sin que el capricho, la torpeza o la mala voluntad de los gobernantes puedan causarles perjuicios (Así, Auto Constitucional Nº 287/99-R). Para el Tribunal Constitucional Español, seguridad jurídica es “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad, normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad”.

El Tribunal Constitucional español vincula en su jurisprudencia el principio de seguridad jurídica con el principio de legalidad; en tal sentido ha entendido que una “norma legal incierta o que causa incertidumbre deberá reputarse ilegítima desde la óptica constitucional (así, Sentencia 99/1987 de 11 de junio de 1987).

IV.7 Principio de Publicidad

El principio de publicidad está recogido en nuestra constitución por los arts. 81 y 116-X. Conforme al primer precepto, la ley es obligatoria desde el día de su publicación, salvo disposición contraria de la misma ley; por el segundo, la publicidad junto a la celeridad y probidad, son condiciones esenciales de la administración de justicia.

Por tanto, es un principio informador de todo el ordenamiento jurídico y de los actos jurídicos. Sin publicidad, la ley o el acto jurídico se reputa inexistente. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional, entre otras, a través de las Sentencias Nº 071/2000 de 28-09-2000 y 1086/00-R.

IV.8 Principio de irretroactividad de disposiciones sancionadoras desfavorables

El art. 33 de la Constitución consagra el principio de irretroactividad de la ley estableciendo una excepción: La de la Ley penal favorable, conforme al siguiente texto: “La ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia social cuando lo determine expresamente y en materia penal cuando beneficie al delincuente”.

La doctrina entiende que se está frente a un caso de retroactividad de una ley “cuando sus efectos se proyectan sobre hechos, actos o relaciones jurídicas acaecidas con anterioridad a su entrada en vigor”. Ahora bien, a qué ámbito normativo afecta el principio de irretroactivad de ley penal no favorable? Estimamos que cuando el legislador constitucional utiliza aquí el vocablo ley, la asume en sentido amplio, es decir como legislación y por tanto, el principio es aplicable a toda norma jurídico-penal, cualquiera sea su jerarquía.

En lo que hace a la expresión “en materia penal” que utiliza nuestra constitución, debe entenderse tal expresión como comprensiva de todo el sistema sancionador; por tanto, es aplicable al llamado Derecho administrativo sancionador.

De lo anterior se extrae que el precepto constitucional en análisis contiene un mandato que podríamos sintetizarlo de la siguiente manera, “toda disposición legal favorable es retroactiva”. Esto implica determinar cuándo y a quién le está dado determinar si una norma es favorable y por tanto puede ser retroactiva.

Nos parece que quien debe solicitar la aplicación retroactiva de la ley favorable debe ser el procesado o el fiscal en el su caso; el Juez sobre la base de un análisis objetivo de la Ley en cuestión debe estimar si se está frente al supuesto en estudio. Sobre el particular, el art. 319 del Código de Procedimiento Penal proporciona de manera puntual el modo de proceder en los distintos supuestos que pueden presentarse a raíz de sucesión de leyes penales.

IV.9 Principio de legalidad

Este principio ha sido objeto de una importante evolución legislativa y doctrinal. Su precedente más importante se lo puede encontrar en el art. 3 de la Constitución Francesa de 1791, cuando estableció que “No hay en Francia autoridad superior a la de la Ley. El Rey no reina más que por ella y sólo en nombre de la Ley puede exigir obediencia”.

En la actualidad el principio tiene una doble vertiente que se expresa del siguiente modo:

- Sólo la ley en ejecución de sus mandatos puede legitimar las actuaciones el Estado.

- El ejercicio del poder es legítimo sólo cuando está atribuido en la ley. Esto exige un sometimiento pleno a la Ley.

Sin embargo, donde más desarrollo ha tenido el principio es en el orden penal, que comprende los siguientes ámbitos:

- Garantía penal: No hay delito sin ley previa.

- Garantía jurisdiccional: No hay pena sin juicio legal.

- Garantía de ejecución: No podrá ejecutarse sanción alguna en forma diferente a lo establecido por la ley y reglamentos.

En nuestro país, el principio en su vertiente penal encuentra recogido por ats. 9 y 16-IV; en su vertiente general; se extrae de los arts. 5, 9, 10, 11, 14,15, 18, 19, 20, 26, 31 y 32 constitucionales.

IV.10 Principio del pluralismo político

Si bien nuestra carta fundamental no consagra de manera expresa el principio de pluralismo político, éste se extrae del contenido del texto constitucional, en especial, de los artículos 222, 223 y 224, preceptos que de manera concordante, hacen alusión a que la representación popular se ejerce por medio de los partidos políticos o de los frentes o coaliciones formados por éstos. En este sentido, la expresión “se ejerce por medio de los partidos políticos”, implica el reconocimiento del principio dado que el término plural empleado “partidos políticos”.

Del texto aludido se entiende que el ciudadano escogerá de entre los partidos la opción que le interesa. Esto determina la interdicción del monopartidismo. El modelo de sociedad socialista, es un postulado incompatible con el pluralismo político.

De lo anterior también se extrae que no es posible realizar una elección con la concurrencia de un solo partido, así existan muchos partidos políticos registrados en la Corte Nacional Electoral, si es que al menos no concurren o participan en las elecciones generales al menos dos partidos o frente, pues en el sentido del precepto constitucional, el pluralismo no significa la existencia de más de un partido o frente sino la existencia de más de una opción es la que el ciudadano puede elegir a sus representantes mediante el voto.

 

 

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